TSJA · Sentencia 963/2006

Jurisdiccion: Contencioso-Administrativo
Ponente: MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ
Origen: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Málaga
 
Encabezamiento:
Número de Resolución: 963/2006
Número de Recurso: 1017/1994
Procedimiento: CONTENCIOSO
 
SENTENCIA Nº 963 DE DOS MIL SEIS
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
 
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

 

 

En la Ciudad de Málaga a veintiséis de mayo de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el Rey, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1017 de 1994, interpuesto por Don Manuel López Gómez, Don José Periáñez González, Don José Carrillo Peña, Don Juan José López García, Don José León Jiménez, Don José Moreno Periáñez, Don Manuel Quintero Marín, Don José Castellano Alarcón y Don Antonio Gámez Villalba, representados por el Procurador Señor Carrión Mapelli contra Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, representada y asistida de Letrado de su Gabinete Jurídico y contra Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Señora Martínez Sánchez Morales.

Ha sido Ponente la Ilustrisima Doña María Rosario Cardenal Gómez, quien expresa el parecer de la Sala.

 

Antecedentes de Hecho:

Primero.- Por el Procurador Señor Carrión Mapelli en la representación expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto por silencio administrativo, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, desestimatorio de la segregación de San Pedro Alcántara, del Municipio de Marbella (Málaga), para constituir el nuevo municipio independiente de San Pedro Alcántara, expediente iniciado el 15 de febrero de 1991, registrándose el recurso con el número 1017 de 1994, de cuantía indeterminada.

Posteriormente por el Procurador actor Señor Carrión Mapelli, con fecha 5 de Diciembre de 1994 se presentó escrito solicitando ampliación del recurso a la Resolución de 16 de septiembre de 1994 por la que se declara la caducidad del expediente de segregación de que trae causa el presente recurso Contencioso-Administrativo.

Segundo.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

Tercero.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

Cuarto.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

 

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo presentado ante esta Sala en fecha 22 de abril de 1994 el acto presunto, por silencio administrativo, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, desestimatorio de la segregación de San Pedro Alcántara, del municipio de Marbella (Málaga) para constituir el nuevo municipio independiente de San Pedro Alcántara, en expediente promovido, según afirma la actora, por la mayoría de los electores y vecinos residentes en el territorio a segregar, iniciado el día 15 de febrero de 1.991.

El expediente se habría iniciado ante el Ayuntamiento de Marbella y, transcurrido el plazo de seis meses sin que el mismo hubiera completado su tramitación la Comisión Promotora elevó copia del mismo al Departamento de Gobernación de la Junta de Andalucía para que se hiciera cargo de la instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.4 del Reglamento de Población y Demarcación Temporal de los Entes Locales, aprobado por Decreto 1690/1986, de 11 de julio.

En fecha 12 de noviembre de 1993 la Comisión Promotora denunció la mora y solicitó certificación del acto presunto administrativo.

Pasados tres meses sin haber obtenido resolución expresa dicha Comisión consideró que se había producido la denegación presunta por silencio administrativo de lo interesado.

En fecha 5 de diciembre de 1994 se solicita por la actora la ampliación del recurso al acto expreso de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, de fecha 16 de septiembre de 1994, por la que se declara la caducidad del expediente de segregación de que el presente recurso trae causa.

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia por la que, previa admisión del recurso contra ambos actos-presunto y expreso-anteriormente aludidos, se estime el mismo anulando los actos administrativos impugnados, sustituyéndolos por otros ajustados a Derecho, por el que se ordene la creación del nuevo Municipio de San Pedro Alcántara, por segregación parcial del Municipio de Marbella, con la denominación, capitalidad, territorio y división de bienes, derechos y obligaciones propuestos por los promotores del expediente, con los restantes pronunciamientos de rigor, todo ello con expresa imposición de costas a quienes se opusieran al presente recurso.

Por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta de la Administración demandada se solicita el dictado de sentencia en la que se declare la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, se desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando el acto que se impugna conforme a Derecho, con expresa condena en costas al recurrente.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella, que interviene en este Recurso en calidad de codemandado, se solicita el dictado de Sentencia por la que:

1º.- Se acojan, todas o algunas de las causas de inadmisibilidad expuestas en los Fundamentos de la contestación a la demanda.

2º.- Subsidiariamente, se acojan los motivos de fondo de oposición a la segregación.

3º.- Declare en todo caso no haber lugar a la segregación formulada por los promotores, desestime la demanda y le imponga las costas causadas en este Recurso.

SEGUNDO.- Antes de entrar al estudio y resolución del tema central del recurso, que constituye el fondo del mismo, debemos matizar y entrar a conocer de las causas de inadmisibilidad alegadas, por la parte demandada y codemandada en estos autos y, más concretamente de la posible inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo establecidos en el art. 82 .c en relación con el art. 37.1 de la L.J.C.A. de 26 de diciembre de 1956 , si bien, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2 de la ley 29/1998, de 13 de julio resultaría de aplicación el art. 69 c) de la vigente Ley Jurisdiccional (Ley 29/1998 , de 13 de julio) al hallarse incluido dicho precepto en la Sección 8ª del Capítulo I del Título IV, que en lo que aquí importa coincide sustancialmente con lo regulado al respecto en la ley precedente.

Se trataría de la inadmisibilidad del recurso por tener por objeto un acto no susceptible de impugnación por haber sido consentido por la actora y haber alcanzado firmeza.

Argumentan resumidamente los proponentes de dicha causa de inadmisibilidad: "si bien es cierto que el recurso contencioso administrativo a que se contrae este escrito se inició por los promotores de la segregación de San Pedro Alcántara contra acto desestimatorio presunto de su pretensión, al recaer con posterioridad tardía resolución expresa del Director General de Administración Local y Justicia de la Junta de Andalucía que acordó el archivo del expediente por caducidad del mismo con fecha 16 de septiembre de 1994; como quiera que esta segunda resolución no entra a conocer del fondo del asunto y determina la inexistencia de acto presunto inicialmente impugnado, el debate debe exclusivamente centrarse; en esta ultima resolución, la que al no agotar la vía administraba previa, por ser susceptible de recurso ante el superior jerárquico -Consejero de Gobernación-, si no se interpone dicho recurso administrativo, como exige el Arto. 37.1 de la Ley de )a Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se ha agotado la vía administrativa previa, por lo que concurre la causa de inadmisibilidad del apartado c) del Art. 82 de la misma Ley Rituaria."

Son, pues dos las principales cuestiones que hemos de plantearnos y resolver al respecto:

1º) En primer término si el acto expreso de la Administración era susceptible de recurso de alzada ante el Superior jerárquico del que lo dictó y si efectivamente no se instó dicho recurso pese a que la Administración lo advirtiera expresamente y

2º) Si el dictado y posible firmeza posterior de ese acto expreso dejó efectivamente carente de objeto el recurso contencioso-administrativo planteado contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición de segregación de la entidad singular de población denominada San Pedro Alcántara de la capitalidad del municipio de Marbella, deviniendo dicha desestimación presunta por aquella causa en inexistente.

Vamos a intentar dar cumplida respuesta a ambas cuestiones de las que a nuestro juicio depende o no la estimación de aquella causa de inadmisbilidad.

Para ello hemos de partir de los siguientes hechos:

El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto el día 22 de abril de 1994 contra acto presunto desestimatorio del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía desestimatorio de la solicitud de segregación ya referenciada.

En fecha 5 de diciembre de 1994 se presenta por la actora escrito de ampliación del recurso a la resolución de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de 16 de septiembre de 1994 por la que se declaraba la caducidad del expediente de Segregación y el consiguiente archivo del mismo conforme al art. 54 de la ley de Procedimiento Administrativo. Consta en el expediente administrativo del recurso (Tomo II página 8 y ss) que ésta última resolución fue notificada a D. Alvaro , que actuaba en el expediente administrativo como Presidente, en representación de la Comisión Promotora de la Segregación, en fecha 18 de octubre de 1994 y que en la notificación se advirtió de la posibilidad de interponer contra la misma recurso ordinario ante el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación en el plazo de un mes.

No consta que se haya planteado recurso ordinario alguno contra la resolución que ordenaba el archivo del expediente por parte de los ahora recurrentes, quienes en el escrito a esta Sala de 5 de diciembre, al que se ha hecho alusión ut supra, manifestaron que la notificación a D. Manuel López Gómez se había practicado el 21 de noviembre de 1994, sin que esta última fecha aparezca justificada en autos.

Debe hacerse también constar que por la actora en ningún momento se ha contestado a esa alegación de inadmisibilidad, habiendo tenido oportunidad procesal para ello, limitándose a afirmar la nulidad absoluta o de pleno derecho de la resolución de 16 de septiembre de 1994, acto decisorio expreso, por considerarla dictada por órgano manifiestamente incompetente.

Por lo que se refiere a la cuestión de si el acto expreso recaído el 16 de septiembre de 1994 era susceptible de recurso de alzada ante el superior jerárquico la Sala entiende que sí en cuanto emanado de la Dirección General de la Administración Local y Justicia de la Consejería de Gobernación.

Como hemos adelantado, se hizo constar en el pié de recurso, adjunto a la notificación del mismo, la posibilidad de impugnarlo ante el superior jerárquico, en este caso el Consejero de Gobernación.

Las resoluciones de los Directores Generales, salvo las dictadas en materia de personal, no agotan la vía administrativa como así resulta del art. 48.e) de la Ley 6/1983, de 21 de julio , del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma (B.O.J.A. nº 60 de 29-7-1983) disponiendo el art. 49 de la misma que los actos dictados por los órganos que no agoten la vía administrativa son susceptibles de recurso de alzada, en concordancia con los art. 122 y ss de la ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y de la posterior de 26 de noviembre de 1992 (Ley 30/1992).

Siendo éllo así la falta de interposición del recurso de alzada por parte de los promotores del expediente habría dado lugar a que el acto de que tratamos hubiera adquirido firmeza por consentido.

Pues bien, llegados a este punto hemos de plantearnos dos cuestiones relativamente complejas: 1ª) si al tiempo de solicitar la ampliación del recurso contencioso-administrativo los recurrentes habían agotado el plazo para la interposición del recurso de alzada, lo que tendría importancia a efectos de una posible subsanación del defecto en base al art. 129 de la ley jurisdiccional de 1956 aplicable por razones temporales y 2º) si el acto expreso a que no referimos pudiera, como considera la actora, estar viciado de nulidad radical o absoluta por haber sido dictado por un órgano absolutamente incompetente.

Comenzando por la primera de las cuestiones, es decir, si cabe o no la posibilidad de que la Sala pueda, incluso en el momento procesal en que nos hallamos, dar trámite de subsanación, traeremos a colación la STS de 30-01-2006 expresiva de lo siguiente:

"Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en cuya virtud no conculca el derecho a la tutela judicial la resolución judicial meramente procesal o de inadmisión que, comprobando la inexistencia de un requisito procesal, se ve impedida de conocer el fondo del asunto, siempre y cuando la parte perjudicada haya tenido la posibilidad de subsanar este requisito (por todas, STC 110/1992).

Es cierto que los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que convierta los requisitos procesales en obstáculos que en sí mismos impidan prestar una tutela judicial efectiva; pero los órganos judiciales deben evitar también que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes, tanto los de la parte recurrente, como los de la recurrida (SSTC 185/1987, fundamento jurídico 2º, 157/1989, fundamento jurídico 2º, 133/1991, fundamento jurídico 2.º y 64/1992 , fundamento jurídico 3º). Estas consideraciones no hacen sino mantener el criterio recogido en otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que también se destaca que para determinar la proporcionalidad del pronunciamiento de inadmisibilidad es necesario valorar la posibilidad de previa subsanación de la que dispuso el recurrente en este sentido pueden verse las SSTC 98/83, 29/85, 57/88 y 29/93 , entre otras)."

Igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 279/2005 de fecha 7-11-2005 ha venido a establecer que:

"Según consolidada doctrina de este Tribunal una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) consiste en el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover una actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, salvo que ello resulte impedido por una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (STC 77/2002, de 8 de abril, FJ 3).

A través de múltiples Sentencias, el art. 24.1 CE ha sido interpretado por este Tribunal Constitucional en el sentido de que el derecho fundamental a la tutela efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 37/1982, de 16 de junio, FJ 2, ó 182/2004, de 2 de noviembre , FJ 2, por ejemplo).

Hemos fijado el criterio de que la aplicación razonada de la causa legal de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas conforme a la Constitución que respete el derecho fundamental (SSTC 19/1983, de 14 de marzo, FJ 4, y 259/2000, de 30 de abril , FJ 2). Aun cuando no es nuestra función revisar, con carácter general, la legalidad aplicada, pues el recurso de amparo no es una tercera instancia, sin embargo la inadmisión arbitraria o irrazonable, o basada en un error patente, afecta al contenido normal del derecho fundamental y debe dar lugar a la estimación del amparo. De ahí que la inadmisión basada en un motivo inexistente constituye, no sólo una ilegalidad, sino también una lesión que afecta al derecho reconocido en el art. 24.1 CE , y por ello este Tribunal puede y debe comprobar la razonabilidad de la aplicación efectuada de la causa de inadmisión que haya sido tenida en cuenta."

"Este Tribunal viene señalando desde la STC 35/1995, de 7 de febrero que el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione (SSTC 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 7; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 2; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 203/2004, de 16 de noviembre, FJ 2; 44/2005, de 28 de febrero , FJ 3), principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 8/1998, de 13 de enero, FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 2; 158/2000, FJ 5; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 16/2001 , FJ 4). Conviene, no obstante, recordar también que, como este Tribunal viene señalando, el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 3/2001, de 15 de enero , FJ 5), ya que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios (SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 2; 78/1999, de 26 de abril, FJ 3 ; 64/2005, de 14 de marzo , FJ 2).

Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2). Pues bien, a la luz de la jurisprudencia reseñada, habremos de determinar si la interpretación que contiene la Sentencia impugnada del art. 56.1 LJCA y la consiguiente conclusión de que la demandante incurrió en "desviación procesal" al plantear "cuestiones nuevas" que no podían ser examinadas por el Juzgador dan cumplimiento a los parámetros del art. 24.1 CE . (STC Nº 133 /2005 de fecha 23/05/2005)."

El Alto Interprete de la Constitución ha concretado reiteradamente que:

"1) Como regla general, la interpretación de la normas procesales y, más en concreto, el control de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales que condicionan la válida constitución del proceso son operaciones jurídicas que no transcienden el ámbito de la legalidad ordinaria, correspondiendo su realización a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, de manera privativa, les confiere el art. 117.3 CE , pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria la interpretación, selección y aplicación de las normas a cada supuesto litigioso concreto (SSTC 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 124/2002, de 20 de mayo , FJ 3).

2) Esta regla tiene como excepción "aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y asimismo, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican" (STC 231/2001, de 26 de noviembre , FJ 2). En estos casos se producirá una violación del derecho a la tutela judicial efectiva que justificará la intervención de este Tribunal, puesto que, aun cuando no es misión de este Tribunal interpretar las normas procesales, sí lo es la determinación de si la ofrecida por los órganos jurisdiccionales se ajusta a la Constitución (STC 13/2002, de 28 de enero , FJ 8).

3) La plena operatividad del principio pro actione en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción no supone que los órganos judiciales deban necesariamente optar por la interpretación de las normas procesales más favorable a la admisión de los recursos de entre todas las posibles (SSTC 191/2001, de 1 de octubre, FJ 3; 78/2002, de 8 de abril , FJ 2)."

Pues bien esta Sala que en otras ocasiones, siguiendo doctrinas progresista del Tribunal Supremo y del propio Tribunal Constitucional, ha concedido la oportunidad a la parte recurrente de subsanar un defecto como el que nos ocupa, en esta ocasión tiene negada esa posibilidad dado que la actora había consumido ya el plazo impugnatorio del recurso de alzada cuando solicitó la ampliación del recurso jurisdiccional.

Como ya se ha dicho consta en el expediente administrativo el acuse de recibo de la notificación a D. Manuel López Gómez de la resolución de 16 de septiembre como efectuada el 18 de octubre de 1994 (no el 21 de noviembre como dice el recurrente en escrito de petición de ampliación del recurso).

Desde esa fecha hasta el 5 de diciembre en que tuvo entrada en la Sala el referido escrito había ya prescrito la posibilidad de interponer el recurso de alzada por el transcurso del plazo legalmente establecido.

De otra parte, reiteramos, sorprende que no se haga por la actora mención alguna que se oponga a la estimación de esta causa de inadmisibilidad lo que lógicamente no puede favorecerle. A tal efecto traemos aquí a colación la STC nº 18, 1996, de 12-02-96 en cuanto expresa que:

"Por razones difícilmente comprensibles, pero solo imputables a la defensa del recurrente, ante el traslado del escrito de contestación a la demanda, en el que constaba la causa de inadmisibilidad opuesta, permaneció en actitud pasiva y no formuló alegación alguna. En efecto, la representación procesal del actor, a pesar de tener conocimiento de que la Administración había planteado formalmente a la Sala la posible concurrencia del referido motivo de inadmisibilidad del recurso, dejó transcurrir el trámite conferido sin exponer al órgano judicial las circunstancias en que tuvo lugar la notificación, y sin realizar ninguna alegación acerca de la supuesta nulidad e ineficacia de la notificación del acto administrativo que, por primera vez, se invoca en esta sede constitucional.

El demandante de amparo, tuvo, por tanto, la posibilidad de alegar y defenderse sobre la concurrencia de ese obstáculo formal, consistente en la firmeza del acto impugnado, que finalmente determinó el fallo. Sin embargo, no utilizó la oportunidad que se le concedió y sólo reacciona al declararse la inadmisibilidad del recurso en la sentencia impugnada, frente a la cual acude ante este Tribunal esgrimiendo las razones expuestas a fin de que le sea concedido el amparo. Esta actitud resulta claramente contraria a las exigencias de un comportamiento diligente en la defensa y protección de sus derechos e intereses pues el recurrente, teniendo a su alcance los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico, ni siquiera los intentó utilizar. De este modo la vulneración constitucional que ahora se denuncia se debió de manera relevante a la propia inactividad de la representación del actor, que silenció y omitió ante el órgano judicial las especiales circunstancias personales en las que se encontraba su representado en el momento de recibir la notificación del acto administrativo."

TERCERO.- Aparte de lo dicho en el anterior Fundamento y que lleva directamente a la afirmación de que el acto expreso de la Administración era susceptible de recurso de alzada y que el mismo fue omitido por la recurrente Comisión Promotora de la Segregación y Creación del Municipio de San Pedro Alcántara, para zanjar esta cuestión únicamente nos quedaría examinar, si como pretende la actora este acto expreso de 16 de septiembre de 1994 habría de ser considerado nulo a tenor del art. 47.1.a) de la ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que considera viciados de nulidad los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente, al igual que lo hace el art. 62.1.b. de la vigente ley 30/1992.

Así, continúa la actora, la resolución del procedimiento en los expedientes de alteración de términos municipales "se hará por Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente" conforme al art. 9.5 del T.R de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por R.D. Ley 781/1986 , de 18 de abril. Cita también el Art. 13.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio , el cual dispone que: "En todos los expedientes sobre alteración de términos municipales la resolución definitiva se hará mediante Decreto aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente".

Así pues la tesis de la recurrente sería la expuesta: la nulidad de pleno derecho del acto al haber sido resuelto el expediente de segregación por un Director General sin atribuciones apara ello dado que el órgano competentes sería el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

La Sala va a desestimar esta argumentación al entender que la parte confunde con resolución expresa tardía del expediente de segregación lo que no lo es.

En efecto lo único que decide el acto de 16 de septiembre de 1994 es el archivo del expediente por caducidad del mismo provocada por el propio recurrente al dejar de presentar la documentación que le fue requerida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54 de la Ley de Procedimiento aplicable (la de 1958).

Y esa decisión emana de la Dirección General de Administración Local y Justicia de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía tras un conjunto de actuaciones realizadas por dicha Dirección General que venía actuando como instructora del expediente desde la presentación de la solicitud de segregación en la Consejería de Gobernación y a quien correspondería proponer la resolución correspondiente de fondo al órgano decisor que efectivamente sería el Consejo de Gobierno citado.

Actuaciones, que venía practicando la Dirección General además, sin oposición alguna por parte de la hoy recurrente.

De conformidad con el art. 54 de la L.P .A. de 1958 "Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, la Administración lo pondrá en conocimiento e su autor, concediéndole un plazo de tres días para cumplimentarlo". Se trata pues de la subsanación de defectos de actos de los interesados, por manifestación del principio antiformalista que posibilita a los interesados subsanar los defectos de que adolezcan sus actos antes de que se pronuncie la inadmisibilidad de sus peticiones, regulándose dichos actos de los interesados como actos del procedimiento y requisitos de la decisión. En el presente supuesto se requirió a los solicitantes que alegasen sobre la concurrencia de los requisitos de población y anchura mínima de suelo no urbanizable necesarios para la segregación según lo prevenido por la Ley 7/1993, de Demarcación Municipal de Andalucía, aplicable al expediente en virtud de la disposición transitoria tercera de la misma. Dicho requerimiento no fue cumplimentado por los promotores, dictándose entonces la resolución de 18 de septiembre de 1994 declarando la caducidad del procedimiento y de la que traen causa las presentes actuaciones.

La Ley 7/1993 , aplicable al presente supuesto tal y como se ha razonado, en su art. 15.4 preceptúa:

"La Consejería de Gobernación también podrá solicitar de quienes promovieron la iniciativa que completen, desarrollen o justifiquen algún punto respecto de la documentación". Por ello, y en ejercicio de las legítimas competencias atribuidas por dicha legislación a la Consejería de Gobernación, se requirió a los promotores para que se acreditara y documentara por los mismos el cumplimiento de los requisitos de población y anchura mínima de suelo no urbanizable exigidos por el art. 8.1 de la Ley 7/1993 de 27 de julio. Ante el incumplimiento por los promotores de dicho requerimiento, y conforme a lo preceptuado en los arts. 54 y 99.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se dicta la resolución de fecha 15/9/94 declarando la caducidad, con archivo de actuaciones del expediente citado.

El contenido en el art. 54 es, además, de aplicación general a toda clase de procedimiento administrativo cualquiera que sea su objeto.

El órgano competente para dictar el acto será aquél ante el que se tramita el procedimiento por el que se han observado los defectos, pudiendo ser considerado por su naturaleza como de instrucción.

Y los efectos de la subsanación de defectos serán la consideración de que el acto del interesado no reúne los requisitos necesarios y no podrá producir sus efectos normales. Si del acto dependía la existencia misma del procedimiento la consecuencia de la falta de subsanación será la caducidad del mismo, según el art. 71 LPA.

En este sentido hemos de apartarnos de la doctrina de esta Sala expuesta en Sentencia de 31 de mayo de 2001 en cuanto considera en un caso muy similar que el Director General no estaba, al dictar resolución expresa de caducidad, sino resolviendo una cuestión de fondo y que por tanto el órgano competente para ello era el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma mediante Decreto.

Como dijo el Tribunal Supremo, al resolver el recurso de Casación interpuesto contra aquélla, en Sentencia de 3 de noviembre de 2004. "En este caso se dá la circunstancia de que el fundamento de ambos actos el presunto y el expreso, diferían. La desestimación presunta lo es, por propia definición, del fondo de lo requerido (la procedencia legal de la segregación), mientras que el fundamento del acto expreso era de carácter formal, la caducidad del expediente."

Así pues el tema de caducidad era una cuestión de forma o procedimiento y no de fondo como preconizó aquella Sentencia anterior en la que lógicamente el Tribunal Supremo no pudo profundizar en las consecuencias de esa afirmación si no fue materia de casación el estudio de las inadmisibilidades que en el correspondiente recurso se habían planteado.

Y siendo así la consecuencia lógica es que el órgano instructor, en este caso el Director General, era competente para decidir una cuestión formal o de procedimiento cual era la caducidad del expediente por no haber acreditado los interesados la existencia del requisito establecido en el art. 8.1 de la Ley 7/1993, de 27 de julio, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía (LRDMA) y, que no era otro que la acreditación de que entre el núcleo (San Pedro Alcántara) y la capitalidad del municipio (Marbella) existía una franja de terreno clasificada como no urbanizable de una anchura mínima de 7.500 metros.

La Ley 7/93, de 27 de julio , reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía contempla, arts. 12 a 17 , a la Consejería de Gobernación las competencias transferidas en materia de Administración Local, así como el Decreto 62/88, de 2 de marzo , por el que se establece la estructura básica de la Consejería de Gobernación (art. 1.2 y 6). La instrucción de dichos procedimientos se atribuye a la Dirección General de Administración Local y Justicia, reservándose tan sólo al Consejo de Gobierno la resolución de los mismos. siendo por tanto competente dicha Dirección General para dictar la resolución recurrida en su condición de instructora, y al no tratarse de una resolución sobre el fondo del expediente de segregación.

Al no acreditarse el extremo solicitado en el plazo concedido el Director General aludido, como órgano instructor del procedimiento, dictó Resolución declarando la caducidad del mismo y el archivo de las actuaciones.

No se produjo una falta de respuesta o de actuación administrativa ante una petición de los actores, sino que, por el contrario, lo que ocurrió fue una falta de respuesta de éstos a un requerimiento administrativo formulado en virtud de la legislación autonómica sobre la materia, por lo que resultaba pertinente la aplicación de lo dispuesto en los artículos 54 y 99.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Así pues la Sala entiende que el órgano que dictó la resolución o acto de 18 de septiembre de 1994 era competente para ello, y que si la parte interesada y promotora del expediente no estaba conforme, por la razón que fuese, con dicho acto debió recurrirlo, como se le advirtió en la notificación, ante el superior jerárquico de su autor. Pero eso no se hizo y el resultado ya expresado es que el mismo quedó firme y consentido con la grave consecuencia procesal de resultar inadmisible el recurso interpuesto contra él.

De otra parte añadiremos que el TS en Sentencia de 25 de mayo de 2004, 22 de febrero de 2005 y 1 de marzo de 2005 ha reiterado la constitucionalidad de las normas anuladas sobre segregación de municipios. Y ha expresado al respecto lo que sigue:

"En el motivo tercero se alega, al igual que en otros recursos de casación sobre segregación de municipios que esta Sala ha conocido con anterioridad (Sentencias de 22 de febrero de 2005 -RC 6.982/1999-, de 25 de mayo de 2004 -RC 7.017/2000 y de 5 de mayo de 2003 -RC 3.129 /1998 ) la infracción de un amplio elenco de preceptos internacionales, constitucionales y legales, bajo el hilo argumental del carácter indebidamente restrictivo de la normativa andaluza, prácticamente impeditiva, a juicio de los actores, de la creación de nuevos municipios y vulneradora del principio constitucional de autonomía municipal. Asimismo, al igual que en dichos precedentes, se solicita que planteemos cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 8.1 de la Ley autonómica 7/1993, de Demarcación Municipal de Andalucía. Reiteramos por todo ello la respuesta que hemos dado en las referidas sentencias, que puede sintetizarse en la afirmación de que los derechos de las entidades locales no son incompatibles con la asunción y ejercicio de sus competencias por parte de las Comunidades Autónomas en materia de régimen local, lo que incluye la competencia sobre creación y supresión de municipios y alteración de términos municipales:

"Octavo.- Desestimaremos el motivo (y rechazaremos asimismo el planteamiento de la cuestión al Tribunal Constitucional) por cuanto no consideramos que el legislador andaluz haya vulnerado normas constitucionales ni internacionales al regular, en la forma en que lo ha hecho, los requisitos exigibles para la creación de nuevos municipios en aquella Comunidad Autónoma.

En la Exposición de Motivos de la Ley 7/1993 se expresan las razones que condujeron a extremar el rigor en la creación de nuevos municipios andaluces por segregación de parte de otros previamente existentes:

" (...) Había que optar entre las dos soluciones radicales con que se puede afrontar tan cadente cuestión: o se facilitaban las tendencias centrífugas que pretenden obtener respaldo jurídico, y aún filosófico, a partir de una peculiar interpretación de la cláusula institucional de salvaguardia de la autonomía municipal, o por el contrario, se seguía el criterio del legislador básico que, en buena doctrina y en consonancia con el ideal antes apuntado de creación de un complejo armonioso entre los ordenamientos jurídicos estatal y autonómico, la nueva reflexión y el buen sentido demandan. Siguiendo esta línea, se ha estimado prudente fijar unos mínimos de población y distancia del núcleo que se pretende segregar del originario, que avalen la viabilidad de aquél en el supuesto de que se culmine el proceso de independencia."

Estos requisitos se concretaron en el artículo 8 , exigiendo que simultáneamente concurriesen para crear un nuevo municipio, por segregación de parte de otro u otros, las siguientes circunstancias:

1. Que el nuevo municipio cuente con una población no inferior a cuatro mil habitantes y que entre aquél y el municipio matriz exista una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de siete mil quinientos metros entre los núcleos principales.

2. Que el nuevo municipio pueda disponer de territorio bastante y de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales.

3. Que la segregación no implique una disminución en la calidad media de los servicios que vienen siendo prestados, determinando, por el contrario, una mejora en los que pasen a ser gestionados por el nuevo municipio, teniendo en cuenta los niveles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley . El mismo artículo en su apartado cuatro establecía condiciones menos exigentes para determinados supuestos. Permitía en efecto que, concurriendo simultáneamente los requisitos expresados en los apartados 2 y 3 de este artículo, pudieran crearse, por segregación, nuevos municipios cuyos núcleos de población contaran con una población no inferior a 2500 habitantes y estuvieran separados del municipio matriz por una franja de terreno no urbanizable de una anchura mínima de cinco mil metros, siempre que, a su vez.

a) "Contaran con características tipificadoras de su propia identidad en base a razones históricas, sociales, económicas, laborales, geográficas, urbanísticas o sociales".

b) Hubieran permanecido como Entidad Local Autónoma por un período mínimo de cinco años con anterioridad al inicio del expediente de segregación.

Semejante régimen normativo -que la propia Exposición de Motivos califica de riguroso, como así es-, responde, según hemos visto, a una opción política determinada que el Legislador autonómico quiso adoptar. Lógicamente, debe ser respetada como muestra de su capacidad de configuración normativa autónoma siempre que no se aparte del marco delimitado por el artículo 149.1.18ª de la Constitución , el artículo 13.3 del Estatuto de Autonomía Andaluz y el artículo 13 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen Local, dentro del cual aquél puede desarrollar sus propias competencias.

De las normas estatales antes citadas, el artículo 13 de la Ley 7/1985 defiere la regulación sobre la creación o supresión de municipios a lo que disponga la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local. Los criterios mínimos de orden material (los de orden formal se limitan a la audiencia de los municipios interesados y al dictamen de los órganos consultivos) que el legislador estatal impone a los autonómicos son que se trate de núcleos de población territorialmente diferenciados y que los municipios resultantes cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales, de modo que no disminuya la calidad de los servicios que venían siendo prestados.

Bien se comprende, a partir de este planteamiento, que la Ley 7/1993 respeta aquellos mínimos, se ajusta a los criterios de la legislación estatal básica y, si introduce requisitos más rigurosos, lo hace en el ejercicio de su propia capacidad normativa sobre las entidades locales andaluzas. Como quiera que la autonomía de éstas se ha de entender en los términos resultantes del marco constitucional y para la determinación de dicho marco hay que tomar en cuenta la distribución de la potestad legislativa en la materia, no cabe oponer reparos de este género a la opción consciente y voluntariamente adoptada por el legislador andaluz en la Ley 7/1993 . Que dicha opción sea diferente de la de otras comunidades autónomas no implica discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución sino mera consecuencia del ejercicio de las propias competencias legislativas en cada una de aquéllas, precisamente por la diversidad en la que se basa el sistema de distribución territorial del poder en España.

Tampoco puede admitirse que un régimen como el que estamos analizando frustre o vulnere la autonomía local. El presupuesto de la autonomía local es, justamente, la existencia de entes de tal naturaleza, pero precisamente para que puedan configurarse éstos, en cuanto tales, resulta necesario que las leyes acoten los requisitos exigibles. Sólo a partir de la concurrencia de dichos requisitos, en cada caso, se conforma una entidad local con autonomía.

Ni resulta tampoco vulnerada la Carta Europea de la Autonomía Local de 15 de octubre de 1985. Aplicable "en todo el territorio del Estado en relación con las colectividades contempladas en la legislación española de régimen local y previstas en los artículos 140 y 141 de la Constitución ", según declaración adjunta al instrumento de ratificación de 20 de enero de 1988, debe entenderse que los preceptos invocados por la parte actora (artículo 3, apartados 1 y 3; artículo 9, apartados 4 y 5) conciernen precisamente a aquellas colectividades locales que en España tienen tal naturaleza. Ninguno de dichos preceptos obliga a admitir la segregación de cualquier territorio por el mero hecho de que algunos de sus habitantes deseen constituir un nuevo municipio, cualquiera que sea la superficie de aquél o el número de éstos: por el contrario, es sólo a partir de los requisitos legales que cada Estado exija como se adquiere la condición de nueva entidad local sobre la que se despliegan las consecuencias del principio de autonomía.

No sólo ello es así, sino que incluso el artículo 5 de la referida Carta, al tratar de la protección de los límites territoriales de las Entidades locales, permite que sean otras consideraciones generales, y no sólo la voluntad vecinal, las que se impongan. Aquel precepto únicamente exige que ante cualquier modificación de dichos límites, las colectividades locales afectadas deban ser consultadas previamente." (Sentencia de 5 de mayo de 2003 -RC 3.129 /1998 -, Fundamento de Derecho Octavo)".

Finalmente en cuanto a la Disposición Transitorio 3ª de la Ley Autonómica 7/1993 el Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

"El motivo quinto, ha de ser declarado inadmisible, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo. En efecto, este motivo se basa en una interpretación de la disposición transitoria tercera de la Ley 7/1993 , de Demarcación Municipal de Andalucía, discrepante de la efectuada por la Sala de instancia. Sostienen los actores que dicha disposición transitoria ("Los expedientes de modificación de términos municipales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se sustanciarán de conformidad con el contenido de la misma") sólo afecta a los aspectos procedimentales de los expedientes de modificación de términos municipales en curso a la entrada en vigor de la Ley, frente a la interpretación sostenida por la Sala de instancia de que la misma implica que dichos expedientes no sólo se tramitarán de acuerdo con lo dispuesto en dicha Ley en los aspectos procedimentales, sino que se resolverán de conformidad con sus previsiones sustantivas. Esta Sala de casación ha de atenerse a la interpretación de la referida disposición transitoria efectuada por la Sala de instancia que, aparte de ser plenamente razonable y respetuosa con sus términos literales -pese a la discrepancia manifestada por los recurrentes-, no resulta revisable en casación".

CUARTO.- Alega también la parte codemandada la inadmisibilidad del recurso por inexistencia del requisito de haber sido interesada la segregación de San Pedro Alcántara por la mayoría absoluta de los vecinos y electores residentes en la porción a segregar.

Así el cumplimiento de este requisito sería imprescindible para acceder a la segregación tanto en la Ley 7/93 como en las normas precedentes.

No obstante la Sala no puede estimar en base a estos argumentos una causa de inadmisiblidad, que ni siquiera se nos dice en qué precepto se sustenta, porque no estamos, al analizarla, ante una pura cuestión formal, sino ante uno de los temas de fondo a resolver, en su caso, si procediera estudiar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para obtener la segregación.

QUINTO.- Resta por examinar si ese acto expreso posterior de 18 de Septiembre de 1994, que como se ha razonado ha quedado firme y consentido por irrecurrido en vía administrativa, deja carente de objeto el recurso contencioso-administrativo planteado contra la desestimación presunta de la petición de segregación.

Y la respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto el silencio administrativo negativo en la ley de Procedimiento de 1958 no tiene otra finalidad que facilitar al interesado que incoó un procedimiento administrativo el acceso a una vía posterior de impugnación. No es sino una ficción legal pues concurriendo los demás requisitos entonces legalmente exigidos (previa denuncia de la mora) el que incoó el procedimiento "podrá considerar desestimada su petición, al efector de formular frente a esta denegación presunta, el correspondiente recurso" pero sin que se excluya el deber de resolver expresamente por parte de la Administración ( art. 38.2). Y si ésta tiene ese deber parece evidente que, cuando cumpla con él, su resolución será válida y producirá plenos efectos.

Esta es la postura actual de la Jurisprudencia perfectamente reflejada en la STS de 23 de noviembre de 2004 : "El silencio administrativo negativo en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA, en adelante) . La atribución de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuración técnica del recurso Contencioso-Administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori.

Esto es, si la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede conocer sino de recursos interpuestos contra actos previamente dictados por los órganos de la Administración, la falta de respuesta de ésta a una petición a ella dirigida privaba al peticionario de la posibilidad de solicitar de un Tribunal Contencioso la pertinente "garantía judicial" por inexistencia de acto administrativo que recurrir por lo que, para evitar esta potencial situación de indefensión del interesado, la Ley presume que, transcurrido un determinado plazo desde que se ha formulado una solicitud sin obtener respuesta expresa sobre la misma, aquélla ha quedado desestimada.

Sobre este modelo, la técnica del silencio negativo se introduce en España por los Estatutos Locales de Calvo Sotelo de 1924 y 1925 , la Ley Municipal Republicana de 1935 y, más tarde, por la Ley de 18 mar. 1944 , a propósito del recurso de agravios (en materia de personal).

Esta regulación parcial y limitada no se generaliza hasta la promulgación de la LJCA de 1956 que estableció en su artículo 38 un régimen general y uniforme para todos los ámbitos administrativos, régimen luego retocado levemente por Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (art. 94 ) .

La interpretación de este precepto dio lugar a una abundantísima jurisprudencia que perfiló y delimitó los rasgos o características esenciales de la figura. Así, se declaró que:

1º) El silencio administrativo negativo era una mera ficción para facilitar el acceso a la vía judicial (STS de 17 ene. 1977 ; 3 jul. 1978 ;24 feb. 1988 ; 27 ene . y 17 jun. 1989 ; 10 dic. 1990 ; 22 y 23 abr. 1992 ; 25 mar. 1993 ; 29 nov. 1995 ; 15 ene. , 20 abr., 25 y 28 oct. 1996; 19 jul. 1997 ) no constituyendo un verdadero acto administrativo (STS de 29 nov. 1988 ; 22 may. 1990 ; 16 mar., 22 y 23 abr. 1992 ; 20 abr., 25 y 28 oct. 1996; 19 jul. 1997).

Este carácter o condición-ficción legal y no acto administrativo, que igualmente fue corroborado por el Tribunal Constitucional (STC de 21 ene. 1986; 21 dic. 1987 ó 3 abr. 1995 ), quedaba rigurosamente explícito en la Exposición de Motivos de la antigua LJCA de 1956 cuando decía:"La Ley instituye un régimen general de silencio administrativo mediante el cual, transcurrido cierto plazo, puede presumirse por el interesado la existencia de un acto que le permita el acceso, si lo desea, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Acudir a ella se considera como una facultad y no como una obligación".

2º) En tanto que propiamente no existía "acto administrativo", la no impugnación de la desestimación presunta en plazo no podía determinar la existencia de un "acto consentido y firme" que cerrara al particular o interesado el acceso al proceso (STS de 22 dic. 1988 ; 16 mar. 1992 y STS de 18 mar. 1995 ) esto es, la aplicación del art. 40.a) de la LJCA de 1956 (Cfr . SSTC 21 de diciembre de 1987 de 3 abr. 1995 ).

La explicación técnica de esta construcción se encontraba en dos órdenes de razones:

Por un lado, porque la figura del silencio administrativo negativo se establecía, única y exclusivamente, en beneficio del administrado (SSTS de 24 feb., 11 y 15 nov. 1988 ; Auto de 31 ene. 1989; SSTS de 24 sep. 1991; 14 nov. 1993 ; 27 ene . , 9 y 24 mar. 1995 ; 15 y 16 ene. , 8 jul. y 28 oct. 1996; 2 oct. 1997).

Es decir, el silencio administrativo negativo, como explícitamente se manifestaba en la Exposición de Motivos de la hoy derogada LJCA de 1956, era una "facultad" que se concedía al interesado para, "si así lo deseaba", acudir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada. En consecuencia, el no ejercicio de esta "facultad" o de esta "opción" (en términos del art. 94 de la LPA ) ningún perjuicio le podía deparar.

Y, por otro, porque, correlativamente, la denegación presunta, en ningún caso, excluía el deber de la Administración de dictar una resolución expresa (art. 94.3 de la LPA y SSTS de 17 abr. y 8 may. 1990 ; 24 feb. 1994 y 25 oct. 1996 ) por lo que, igualmente, ningún beneficio podía conseguir ésta del incumplimiento de su deber. En este sentido, era sumamente explícita la declaración contenida en la Exposición de Motivos de la LJCA cuando decía: "El silencio administrativo, ciertamente, no puede ser conceptuado como un medio a través del cual la Administración pueda eludir sus obligaciones de motivar las decisiones, como vendría a ser si por el silencio quedara exenta del deber de dictar un proveído expreso debidamente fundado."

Ahora bien, para cerrar adecuadamente la estructura construida, lo lógico era que se hubiera otorgado al interesado la posibilidad de impugnar la desestimación presunta en todo tiempo hasta que se dictara la resolución expresa pues ello sería perfectamente coherente con la pretensión de la LJCA de restituir "la figura del silencio administrativo al sentido que propiamente se le atribuyó originariamente, de garantía para los administrados frente a las demoras de la Administración".

Sin embargo, esta tesis o planteamiento no tuvo una efectiva acogida, ya que la LJCA de 1956 (art. 58 ) limitó a un año el plazo de interposición del recurso Contencioso-Administrativo en casos de silencio contándose dicho plazo desde el día siguiente a aquél en que se entendiera desestimada la petición y, en el supuesto de que la desestimación presunta se hubiera producido en el ámbito del recurso de reposición , desde la efectiva interposición de tal recurso.

El Tribunal Constitucional, no obstante, en sus dos importantes Sentencias 6/1986 y 204/1987 dulcificó el plazo para recurrir contra el acto presunto de carácter negativo al relacionarlo con el régimen de impugnación de los actos expresos notificados defectuosamente e interpretarlo todo ello en el ámbito del art. 24.1 de la Constitución -derecho a la tutela judicial efectiva-.

Se amplió así el referido plazo, como regla general, en seis meses más (SSTS de 25 mar. 1993 ; 3 oct. 1994 ; 18 mar. 1995 ; y 23 nov. 1996 ).

Incluso, esta línea jurisprudencial que puede considerarse mayoritaria, coexistió con otra que afirmaba la inexistencia de plazo de caducidad para recurrir contra las desestimaciones presuntas por silencio administrativo negativo (STS de 14 nov. 1988; 27 ene. y 9 mar. 1995 y 28 oct. 1996 ).

3º) Para la producción del silencio administrativo no bastaba con el mero transcurso del tiempo para resolver una determinada petición o solicitud sin que se hubiera notificado la resolución expresa sino que también era necesario, por aplicación del art. 94 de la LPA , la concurrencia de un requisito adicional más, la denuncia de mora a la Administración incumplidora, sin cuyo concurso no podía existir el "acto presunto" o la "desestimación presunta" (SSTS de 31 ene. 1989 y de 3 dic. 1991 ).

La denuncia de mora debía producirse, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94 de la LPA , una vez transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud inicial sin que se hubiera notificado en ese plazo la resolución expresa, pudiendo realizarse en cualquier momento posterior al transcurso del mismo (STS de 19 dic. 1978 y de 18 oct. 1979 ).

Asimismo, debía existir identidad entre la denuncia de mora y la solicitud inicial, puesto que, en caso contrario, no se entendía cumplido el requisito (SSTS de 4 y 24 ene. 1977 ; de 23 ene. y 24 may. 1978 ; de 19 ene. y de 17 feb. 1979 ; de 11 feb. 1981 ; de 23 nov. 1983 ; de 15 mar. y 16 oct. 1984 ; y STS de 25 ene. 1988 ).

La posterior jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional incidieron sobre el régimen de la denuncia de mora. En efecto, de un lado, respecto a la obligatoriedad de su cumplimiento, el Tribunal Supremo (STS de 5 jun. y 10 jul. 1993; 26 mar. 1994; 20 abr. 1996 y 19 jul. 1997 ) afirmó que "se trataba de un requisito subsanable" conforme a lo dispuesto en los arts. 11.3 y 243 de la LOPJ 129 de la LJCA cuya falta no justificaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo por no existir acto administrativo impugnable.

Y, de otro, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 21 abr. 1998 , enjuiciando un recurso de amparo efectuó una interpretación espiritualista de la denuncia de mora. No obstante, pese a esta dulcificación, los presupuestos exigidos para entender producido el silencio administrativo negativo eran sumamente rigurosos (transcurso del plazo de tres meses desde la solicitud inicial sin notificación de la resolución expresa, denuncia de mora y transcurso posterior de otros tres meses sin recibir respuesta alguna).

4º) Configurándose el silencio administrativo como una "facultad" que se concedía al interesado para, "si así lo deseaba", acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada y nunca "como una obligación", resultaba que aunque no actuara o ejercitara esta "facultad", si posteriormente la Administración cumplía con su deber de resolver expresamente, el interesado disponía igualmente de la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional dicha resolución tardía previo agotamiento de la vía administrativa en su caso.

5º) Dos eran básicamente los problemas que planteaba la posibilidad de recurrir contra estas resoluciones tardías:

El primero, si era admisible cuando tal resolución no sólo afectaba al recurrente sino también a terceras personas y se había dictado una vez transcurrido el plazo de un año establecido en la LJCA para recurrir contra la desestimación presunta; el segundo si era necesario ampliar el recurso contencioso contra la resolución expresa posterior cuando éste ya se había interpuesto frente a la desestimación presunta.

El primero de los problemas se resolvió por el Tribunal Supremo teniendo en cuenta a los terceros interesados. Ahora bien, si inicialmente se declaró que no cabía mantener a éstos "por razones de seguridad jurídica en la incertidumbre ilimitada y en la inseguridad resultante de la posibilidad indefinida de recurrir" (STS de 4 nov. 1983 y 15 jul. 1991 ), en una posterior línea jurisprudencial Sentencia (STS de 16 mar. 1992) se excluyeron los términos categóricos transcritos afirmándose que, si existían tales terceros, la posibilidad de impugnar la resolución expresa tardía requeriría de "puntualizaciones concretas".

El segundo de los problemas, la necesidad o no de ampliar el recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución expresa posterior cuando ya se había recurrido la desestimación presunta, se resolvió declarando su innecesariedad si la resolución expresa confirmaba puramente la desestimación presunta sin introducir ningún elemento adicional (STS de 24 jun. 1992) pudiendo optarse entre tal ampliación y la interposición de un nuevo recurso si hubo innovaciones en el acto expreso con respecto al contenido del presunto (SSTS de 18 feb. 1980 y 10 feb. 1981 )".

En el presente supuesto al haber quedado firme y consentida la declaración de caducidad del expediente administrativo de segregación, la misma ha de prevalecer frente a la desestimación presunta de dicho expediente que, en puridad, hay que entender ni siquiera ha podido producirse porque aquélla excluye de plano cualquier resolución sobre el fondo.

Siendo, pues, ambas resoluciones tan radicalmente incompatibles debe prevalecer, como se dirá, la resolución expresa frente a la simple ficción legal posibilitadora del recurso, recurso que, en relación a la misma, ha de ser desestimado al haber quedado ante aquélla carente totalmente de objeto ya que el acto expreso no confirmaba el que la parte actora consideró presunto. Por lo que debe concluirse en cuanto a éste su inexistencia: en realidad no hubo acto presunto definitivo recurrible. Siendo lo más razonable en casos como este el desistimiento de la parte en relación al acto presunto, si bien se entiende que aquí no se haya obrado de esta manera al entender la actora que el acto expreso era nulo de pleno derecho.

Finalmente decir que el Tribunal Supremo ha terminado por afirmar la validez de las resoluciones tardías señalando como vía para la protección de los derechos de terceros perjudicados por ellos la institución de la indemnización patrimonial pues considera que esta solución es más acorde con el ordenamiento jurídico que la de dar primacía, so pretexto de razones de seguridad jurídica, a los intereses de una de las partes, pues el principio de seguridad jurídica debe proteger también a quien confía en que la Administración cumplirá con el deber legal de dictar una resolución expresa (en este caso la relativa a la caducidad del expediente).

SEXTO.- No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas procesales (art. 131 de la ley Jurisdiccional de 27 de Diciembre de 1956)

 

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo:

1) Declarar la inadmisibilidad del Recurso Contencioso-Administrativo ampliado contra la resolución de 16 de Septiembre de 1994 por la que se declara la caducidad con archivo de actuaciones del expediente de segregación del núcleo de San Pedro Alcántara respecto del municipio de Marbella (Málaga) de conformidad con lo dispuesto en el art. 69 c) de la vigente Ley Jurisdiccional.

2) Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolución presunta por silencio administrativo de la petición de segregación citada por haber quedado el mismo sin objeto. Lo anterior sin efectuar una expresa imposición de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-

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