TSJA · Sentencia 1956/2015

Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Málaga. Sala de lo Contencioso
Sección: 1
Nº de Recurso: 541/2011
Nº de Resolución: 1956/2015
Procedimiento: Contencioso
Ponente: María Teresa Gómez Pastor
Tipo de Resolución: Sentencia

Sentencia N° 1956/2015
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga
Recurso N° 541/2011

Ilustrísimos Señores
Presidente
D. Manuel López Agullo
Magistrados
Dª. Teresa Gómez Pastor
Dª Soledad Gamo Serrano

 

Sección Funcional 1ª

En Málaga a 28 de julio de 2015.

Ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha tramitado el recurso número 541/2011 seguido a instancia de la Procuradora de los Tribunales Doña María Castillo Abismal en nombre y representación de la "Comisión Promotora de la Segregación y Creación del Municipio de San Pedro de Alcántara, siendo parte demandada el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía representado y defendido por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª Teresa Gómez Pastor, quien expresa el parecer de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que fue aportado.

Segundo.- Por la parte recurrente se presentó escrito de demanda en el que se expusieron los hechos y los fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación, que damos por reproducidos, terminando por solicitar el dictado de sentencia que estimará íntegramente el recurso y anulase la resolución objeto del presente recurso.

Tercero.- Por la Administración demandada se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte recurrente, exponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminando por solicitar la desestimación de! presente recurso.

Cuarto.- Se tuvo por aportada la prueba documental y se dictó auto fijando en indeterminada la cuantía del presente recurso. Quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 275/2011, de 29 de agosto, dictado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, que acordó desestimar la solicitud de segregación, del municipio de San Pedro Alcántara, del término municipal de Marbella y, ello, en base a estimar la falta de concurrencia de las circunstancias necesarias para la creación de un nuevo municipio: en primer lugar por incumplimiento de la distancia mínima de suelo urbano no urbanizable entre el núcleo principal del territorio que se pretende segregar y el municipio matriz; e igualmente por el incumplimiento de los restantes requisitos exigidos por el artículo 8 de la Ley 7/1993 ; así como no ajustarse, la pretendida segregación, al interés público autonómico en materia de ordenación territorial.

Fundamenta la Comisión recurrente su pretensión impugnatoria, en esta vía jurisdiccional, en venir a mantener que el Decreto recurrido es nulo por infracción del principio de legalidad y del principio de irretroactividad en la norma desfavorable; y considerar, por el contrario, que sí que concurren los requisitos exigidos para que proceda la segregación.

Concluyendo por solicitar el dictado de sentencia por la que se declare la nulidad del acto recurrido y se acuerde la creación del municipio de San Pedro de Alcántara por segregación de Marbella con la denominación capitalidad, territorio y división de bienes, derechos y obligaciones propuestas; e, igualmente, solicitar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 93.2 párrafo 1º de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.
Por su parte la Junta de Andalucía mantiene el ajuste a derecho del Decreto impugnado e invoca la inexistencia de infracción de los principios de legalidad e irretroactividad; solicitando el dictado de sentencia que desestime las pretensiones de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Pues bien, centrados los términos del debate, hemos de abordar, en primer lugar, el primero de los motivos impúgnatenos esgrimidos por la Comisión Promotora de la Segregación; y así en concreto el relativo a la infracción del principio de legalidad y del de irretroactividad de la norma desfavorable; por entender que el Decreto, objeto del presente recurso, aplicó una normativa distinta a la que se encontraba en vigor al momento de iniciarse el expediente de segregación.

Concretamente, la parte recurrente, sostiene que la normativa de aplicación la constituía la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local así como el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales y no, por el contrario, la normativa aplicada por la administración demandada, concretamente la Ley 7/1993, de 27 de julio reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía y el Decreto 185/2005, de 30 de agosto por el que se aprueba el Reglamento de dicha Demarcación.

Para ello la actora se basa en la circunstancia de que, teniendo en cuenta que, el expediente de segregación se inició el 25 de mayo de 3992 hubo de aplicarse la Ley 7/1985; toda vez que a la entrada en vigor de la Ley 7/1993 reguladora de la Demarcación municipal de Andalucía (28 de agosto de 1993) ya se había iniciado el expediente de segregación y por tanto, considera de aplicación la normativa en vigor en aquel momento.

En relación con lo anterior está Sala estima que, tal y como se establece por el Decreto impugnado, la normativa aplicable ha de ser dicha Ley toda vez que su Disposición Transitoria tercera establece: "Los expedientes de modificación de términos municipales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se sustanciará de conformidad con el contenido de la misma".

Y luego de la lectura de la misma resulta, claramente, evidenciado que los expedientes, como el que nos ocupa, iniciados con anterioridad al 28 de agosto de 2003 fecha de entrada en vigor de la Ley, habrán de regirse no por la norma vigente al momento de iniciarse el expediente, sino por dicha Ley cualquiera que fuera su estado.

Dicha Disposición Transitoria es clara en su redacción y, además, también hemos de destacar que la Sala de Granada, de este mismo Tribunal Superior, ya se pronunció, en un supuesto idéntico al que nos ocupa (sentencia de 14 de febrero de 2000 ), concretamente en el expediente de segregación del Núcleo "La Herradura" respecto del municipio de Almuñecar, donde se planteaba, igualmente, la normativa de aplicación que, independientemente, de la fecha en que se hubiera iniciado el expediente de segregación su sustanciación ha de serlo de conformidad con lo establecido en la referida Disposición Transitoria; habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2005 en el sentido de que la aplicación de dicha normativa era respetuosa con sus "términos literales".

Habiéndose esta misma Sala, y en relación a este mismo expediente de segregación, pronunciado en la sentencia de 26 de mayo de 2006 respecto del ajuste a derecho de la normativa aplicada para el referido expediente que nos ocupa. Sentencia que posteriormente fue revocada por el Tribunal Supremo; pero por un pronunciamiento no relativo a la normativa de aplicación sino por considerar inexistente la caducidad del expediente que fue apreciada por la Sala; viniendo ordenar la retroacción de las actuaciones administrativas anteriores a la declaración de caducidad.

Luego de todo lo expuesto, hemos de concluir en que no existe vulneración del principio de legalidad, ni del principio de irretroactividad de la norma desfavorable; por haberse aplicado la normativa que resultaba de la literalidad de la Disposición Transitoria 3a a que nos venimos refiriendo.

Señalar, a mayor abundamiento, conviniendo con la demandada que la aplicación, de una u otra normativa, tiene unas repercusiones muy escasas toda vez que mientras que en la Ley Estatal 1.985 se exigía que para que pudiera acordarse la segregación de un territorio respecto de un término municipal para constituir un nuevo municipio había de tratarse de "núcleos de población totalmente diferenciados"; y la Ley Autonómica 7/1993 viene a establecer una anchura mínima de terreno. Es decir, en ambas regulaciones, se exige la existencia de núcleos separados de población.

TERCERO.- Pues bien, sentado lo anterior, hemos de partir, para la resolución de la cuestión que se nos plantea, del artículo 8.1 de la Ley aplicable, concretamente la 7/1993 de Demarcación Municipal de Andalucía que establece:

"Podrá crearse un nuevo municipio, por segregación de parte de otro u otros, cuando concurran de forma simultánea, las siguientes circunstancias:
a.-) Que el nuevo municipio cuente con una población no inferior a 4000 habitantes y que entre aquel y el municipio matriz exista una franja de terreno clasificado como suelo no urbanizable de una anchura mínima de 7500 m entre los núcleos principales.
b.-) Que nuevo municipio pueda disponer de territorio bastante de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales.
c.-) Que la segregación implica una disminución en la calidad media de los servicios que vienen siendo prestados, determinando, por el contrario, una mejora en los que pasen a ser gestionados por el nuevo municipio, teniendo en cuenta los niveles a los que se refiere el artículo 4 de esta Ley."

Debiendo hacer constar que esta Sala, en supuesto también idéntico al que nos ocupa, referido a la pretendida segregación de "Torre del Mar" del municipio de Vélez Málaga en sentencia firme vino a señalar que sí bien los requisitos han de ser examinados en referencia a las circunstancias existentes al momento en que se presentó la solicitud de segregación, pero es evidente también que teniendo en cuenta la trascendencia de la petición, que no pueden ser obviadas las perspectivas de futuro que existían en aquella fecha, puesto que las mismas habían de ser tenidas en cuenta, toda vez que una segregación no es cosa de un día, sino tiene una proyección en el tiempo importante.

Partiendo de lo anterior y una vez expuestas las premisas básicas, hemos de entrar a analizar la concurrencia o no del requisito relativo a la distancia mínima de suelo no urbanizable entre el núcleo principal del territorio que se pretende segregar y el municipio matriz concretamente 7500m.

A tal respecto hay que partir de que el Decreto, objeto del presente recurso, apoya su pronunciamiento en relación con el incumplimiento de dicho requisito en distintos informes técnicos emitidos por, de un lado, el Arquitecto Jefe del Ayuntamiento de Marbella (folio 2472 del expediente administrativo. Volumen 12); informe de la Delegación del Gobierno de Málaga (folio 2493 del expediente administrativo. Volumen 12); Informe de la Dirección General de Urbanismo (folio 2480); Informe de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Desarrollo Territorial sostenibles de fecha 15 de julio de 2010 (folio 2487).

Pues bien, todos estos informes concluyen tajantemente afirmando, que no existe una franja de terreno clasificado como suelo no urbanizable de una anchura mínima de 7500 m entre los núcleos principales.

Sin que, además, podemos olvidar que todos estos informes gozan de una presunción de acierto y objetividad, que aunque es susceptible de ser desvirtuada, sin embargo en el supuesto que se nos plantea no lo ha sido toda vez que, frente a los mismos, lo único que se aporta por la parte recurrente no es sino "Nomenclátor de las Ciudades, villas, lugares, aldeas y demás entidades de población con especificación de sus núcleos" correspondiente a la provincia de Málaga, incorporándose igualmente junto con el escrito de demanda una certificación del Ingeniero Técnico en Topografía que viene a determinar que "la distancia media en línea recta desde el núcleo urbano de San Pedro de Alcántara y el núcleo urbano de Marbella es de 7700 m lineales".

Ni el nomenclátor, ni la referida certificación tienen la fuerza probatoria necesaria para desvirtuar los informes técnicos que anteriormente hemos enunciado que no podemos olvidar además que son emitidos por organismos que tienen competencia atribuida en la materia que nos ocupa. Y, además, señalar que la certificación se refiere a metros lineales no, por el contrario, a distancia de suelo no urbanizable que es lo que exige la normativa de aplicación.

Debiendo, asimismo, poner de relieve que la parte recurrente no ha solicitado la ratificación del informe pericial, adjuntado a la demanda, por parte de quien lo emitió y que hubiera permitido someterlo a los principios de publicidad y contradicción y haber las parles podido solicitar las aclaraciones que hubieran tenido por conveniente.

CUARTO.- Si bien aunque la no concurrencia del primero de los requisitos relativos a la distancia entre el núcleo que pretende segregarse y el municipio matriz, ya de por sí determina la improcedencia de la segregación y creación del nuevo.

Hemos de hacer constar, a mayor abundamiento, que tampoco concurre tal y como exige la normativa expuesta y de aplicación, resulta el condicionante relativo a la viabilidad económica del municipio resultante y la no disminución de la calidad de los servicios.

Debiendo señalar que analizando el estudio económico que se aporta por la Comisión Promotora de la Segregación a los efectos de integrar el expediente no es suficiente, toda vez que de los datos económicos no se individualiza a cada uno de los Municipios, que en su caso resultarían de la segregación, teniendo en cuenta las fuentes de riqueza respectiva de que gozarían una vez segregados.

Luego no nos vale a los efectos examinados un estudio económico realizado sobre unos datos que provienen de unas fuentes de riqueza de sectores que conjugan en unos mismos presupuestos municipales; pero sin embargo no se contempla individualmente cada uno de los municipios resultantes y sus respectivas fuentes de ingresos. Resultando de lo expuesto que esta Sala estima que no se ha acreditado la concurrencia de la condición exigida por la normativa vigente en cuanto a la viabilidad económica de los municipios resultantes por no haber aportado los recurrentes datos que no ofrezcan duda alguna respecto a lo que con tal condición se pretende.

Pero es que, además, frente a esto nos encontramos con una serie de informes realizados, respectivamente, por la intervención del Ayuntamiento de Marbella, de 12 de noviembre de 2009; el 10 de mayo de 2010 emitido por el Servicio de Cooperación Económica de la Dirección General de Administración Local y el de la Delegación del Gobierno de Málaga, de 9 de noviembre de 2010, que vienen a concluir en que la segregación perjudicaría el interés general de los vecinos por suponer la necesidad de incrementar, en un alto porcentaje, los ingresos tributarios por IBI de la población de San Pedro no ya para mejorar la calidad de los servicios, sino para poder seguir prestando los mismos con una calidad media.

Frente a estos informes, al igual que aconteció en relación con el requisito relativo a la distancia, nos encontramos con que la parte recurrente no ha propuesto prueba alguna apta para desvirtuar su contenido y que justificara que cada uno por lo menos de los servicios básicos que recibe el núcleo de San Pedro Alcántara sería factibles que siguiera recibiéndolos, porque es que, además, tenemos que tener en cuenta que no se trata sólo, de medios económicos para su mantenimiento, o incluso para su establecimiento, sino de condiciones físicas y estructurales para su instauración, en las que sería evidentemente de trascendental importancia el espacio físico de ubicación teniendo en cuenta la extensión superficial pretendida por los recurrentes. Circunstancias que suponen en sí mismas un inconveniente a los efectos de instalación de los equipamientos derivados de los servicios mínimos y obligatorios del municipio propuesto, y ello con mayor razón si se quiere alcanzar un nivel de prestación de servicios como el que se ha venido prestando en el devenir del tiempo por el Ayuntamiento de Marbella.

Hubiera sido necesaria la aportación de un estudio referente a cada uno de los servicios y de la forma en que vendrían prestados o incluso de la posibilidad de prestarlos a los efectos de realizar el necesario análisis comparativo de la normativa vigente viene a exigir cuando condiciona la posibilidad de segregación a que no se disminuyan los que venían siendo prestados.

QUINTO.- Hemos de señalar también que, con independencia de que no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos que hemos venido examinando; además de su acreditación, hubiera sido necesario que la pretendida segregación se ajustará al interés público autonómico en materia de ordenación territorial; es decir que no sólo basta el cumplimiento de los requisitos mínimos consagrados en las normas de aplicación sino que también es necesario el interés público que lleva consigo la política referida.


Y en el supuesto que se nos plantea nos encontramos con que de los informes obrantes en el expediente administrativo en los que se basó el Decreto 275/2011, objeto del presente recurso, se desprende que la pretendida segregación no resulta compatible con el interés público autonómico en dicha materia.

SEXTO.- Solicita la parte recurrente el planteamiento por esta Sala de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 93.2 de la Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía que establece: "La creación de un nuevo municipio por segregación tendrá carácter excepcional, sólo se hará sobre la base de núcleos de población y necesitará, además de la conformidad expresa, acordada por mayoría absoluta del pleno del ayuntamiento del municipio que sufre la segregación".

Para ello se apoya la Comisión recurrente en entender que existe contradicción de dicho precepto con los artículos 148., 149,14 y 139 de la Constitución Española en relación con los artículos 10, 59 y 91 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y con el artículo 13 de la Ley 7/85 de la bases de Régimen Local y con el artículo 11.1 del Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades locales.

Y ello en base a considerar, dicha Comisión, que la exigencia de la conformidad expresa de la mayoría absoluta del Pleno del Ayuntamiento se extralimita respecto de las funciones propias de las normas autonómicas, por vulneración de la legislación estatal básica y de los principios de legalidad, jerarquía normativa, irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos así como el derecho fundamental a la igualdad de todos los españoles y al derecho de participación de los ciudadanos esas en asuntos públicos.

Pues bien, ésta Sala debe destacar, conviniendo con la Administración Autonómica demandada, el dato trascendente de que el precepto cuya inconstitucionalidad se cuestiona por la parte recurrente, no es el fundamento por el que el Decreto 275/2013 objeto del presente recurso, desestima la iniciativa de segregación y creación del nuevo municipio de San Pedro de Alcántara y, de la lectura del mismo y de la presente sentencia se desprende que la causa de denegación la constituyó el incumplimiento del requisito establecido en el art 8.1 de la Ley 7/1993 de Demarcación Municipal.

Pero es que además, y a mayor abundamiento, hemos de señalar que el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de noviembre de 2011, en relación con cuestión de inconstitucionalidad planteada por los Promotores de la Segregación de Torre del Mar, consecuencia del incremento de los requisitos necesarios para la segregación y creación de nuevos municipios establecidos en la Ley Autonómica 7/93 referida vino a señalar: "......Bien se comprende, a partir de este planteamiento, que la Ley 7/1993 respeta aquellos mínimos, se ajusta a los criterios de la legislación estatal básica y, si introduce requisitos más rigurosos, lo hace en el ejercicio de su propia capacidad normativa sobre las entidades locales andaluzas. Como quiera que la autonomía de esta se ha de entender los términos resultantes del marco constitucional y para la determinación de dicho marco y que tomar en cuenta la distribución de la potestad legislativa en la materia, no cabe oponer reparos de este género a la opción consciente y voluntariamente adoptada por el legislador andaluz en la Ley 7/1993.

Que dicha opción sea diferente de la de otras comunidades autónomas no implica discriminación contra y el artículo 14 de la constitución sino mera consecuencia del ejercicio de las propias competencias legislativas en cada una de aquellas, precisamente por la diversidad en la que se basa el sistema de distribución territorial del poder en España.

Tampoco puede admitirse que en un régimen como el que estamos analizando fuste vulnere la autonomía local. El presupuesto de la autonomía local es, justamente, la existencia de entes de tal naturaleza, pero precisamente para que puedan configurarse éstos, en cuanto tales, resulta necesario que las leyes acote los requisitos exigibles. Sólo a partir de la concurrencia de dicho requisitos, en cada caso, se conforma uno entidad local con autonomía.

Ni resulta tampoco vulnerada la Carta Europea de la Autonomía local de 15 de octubre de 1985. Aplicable "en todo el territorio del Estado en relación con las colectividades contempladas en la legislación española de régimen local y previstas en los artículos 140 y 141 de la constitución "........."

Resultando de todo lo expuesto evidenciada la improcedencia de que por esta Sala se plantee la cuestión de inconstitucionalidad pretendida por la parte recurrente; toda vez que los derechos de las entidades locales no son incompatibles con el ejercicio de sus competencias por parte de las Comunidades Autónomas en materia de régimen local, lo que incluye la competencia sobre creación y supresión de municipios y alteración de términos municipales.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas procesales Vistos los preceptos legales de general aplicación,

FALLAMOS

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto descrito en el fundamento jurídico primero de la presente.

SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento en relación a las costas procesales de esta instancia Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-

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