TS · Sentencia 25/03/2009

Recurso Núm.: 4564/2006
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Procedencia: T.S.J. ANDALUCIA SALA CON/AD
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado
Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Alfonso Llamas Soubrier
RECURSO CASACION Num.: 4564/2006
Votación: 10/03/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Espín Templado
Secretaría Sr./Sra.: Ilmo. Sr. D. Alfonso Llamas Soubrier

Excmos. Sres.:

Presidente:
D. Fernando Ledesma Bartret
Magistrados:
D. Manuel Campos Sánchez-Bordona
D. Eduardo Espín Templado
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Óscar González González

En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil nueve.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.564/2.006, interpuesto por D. MANUEL LÓPEZ GÓMEZ, D. JOSÉ MORENO PERIAÑEZ, D. MANUEL QUINTERO MARÍN, D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ, D. JOSÉ LEÓN JIMÉNEZ, D. JOSÉ CARRILLO PEÑA, D. JOSÉ CASTELLANO ALARCÓN, D. JUAN JOSÉ LÓPEZ GARCÍA y D. ANTONIO GÁMEZ VILLALBA, representados por la Procuradora Dª Carmen Pardillo Landeta, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 26 de mayo de 2.006 en el recurso contencioso-administrativo número 1.017/1.994, sobre segregación del núcleo de San Pedro de Alcántara (Málaga) para constituirse en municipio independiente.

Es parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado el Procurador D. Antonio Pujol Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2.006 en relación con la demanda promovida por D. Manuel López Gómez y las demás personas recogidas en el encabezamiento de esta Sentencia, todos ellos miembros de la Comisión promotora de la segregación y creación del municipio de San Pedro Alcántara, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud que habían formulado a la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía el 25 de mayo de 1.992 para que acordara la segregación del núcleo de San Pedro Alcántara del municipio de Marbella para constituir un nuevo municipio independiente. Durante su tramitación, el recurso contencioso-administrativo se amplió a la resolución del Director General de Administración Local y Justicia de fecha 16 de septiembre de 1.994, que declaraba la caducidad y archivo del expediente de segregación. La sentencia recurrida declara la inadmisibilidad del recurso respecto de la resolución administrativa citada y la desestimación del mismo en cuanto a la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de segregación.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de junio de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Manuel López Gómez, D. José Moreno Periañez, D. Manuel Quintero Marín, D. José Periañez González, D. José León Jiménez. D. José Carrillo Peña, D. José Castellano Alarcón, D. Juan José López García y D. Antonio Gámez Villalba ha comparecido en forma en fecha 28 de julio de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio de 1.998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;
- 2º, por infracción del artículo 94.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958 y del artículo 38.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1.956, así como de la jurisprudencia;
- 3º, por infracción de los artículos 1.2, 23, 137, 140 y 148.1.2ª de la Constitución;
- 4º, por infracción de los artículos 3.1, 3.3., 8.4 y 8.5 de la Carta europea de autonomía local de 15 de octubre de 1.985;
- 5º, por infracción de los artículos 1, 2, 6.1 y 13 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local y de la jurisprudencia;
- 6º, por infracción del artículo 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 y de la jurisprudencia, así como por infracción del artículo 92 de la ley 30/1992;
- 7º, por infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley autonómica 7/1993, de 27 de julio, sobre Demarcación Municipal de Andalucía, y
- 8º, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en sustitución de la misma, se dicte nueva sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución expresa tardía de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 16 de septiembre de 1.994, se condene a la Administración demandada a estar y pasar por la creación del municipio de San Pedro Alcántara por segregación parcial del de Marbella en los términos de la solicitud formulada por los instantes de la misma, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. Mediante otrosí, con carácter subsidiario y ad cautelam, solicita que se acuerde el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 8.1 de la Ley 7/1993, de 27 de julio, de Demarcación Municipal de Andalucía, y de sus Disposición Transitoria Tercera.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de junio de 2.007.

CUARTO.- Personado como recurrido el Ayuntamiento de Marbella, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, imponiendo las costas a la recurrente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

Don Manuel López Gómez y las demás personas relacionadas en el encabezamiento de esta resolución impugnan en casación la Sentencia de 26 de mayo de 2.006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en el recurso contencioso administrativo 1.017/1.994 dirigido contra la desestimación presunta de la petición de segregación del núcleo de San Pedro Alcántara respecto del municipio de Marbella.

La Sentencia impugnada contiene un doble pronunciamiento: por un lado, declara la inadmisibilidad de la ampliación del recurso contencioso administrativo respecto de la resolución de 16 de septiembre de 1.994, por la que se declaró la caducidad del expediente de segregación; por otro lado, desestima el referido recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la citada petición de segregación, por haber quedado el mismo sin objeto.

SEGUNDO.- Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación se formula mediante ocho motivos, todo ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primer motivo se alega la infracción del artículo 62.1.b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), ya que la resolución de declaración de caducidad del expediente de segregación de 16 de septiembre de 1.994 había sido dictada por órgano manifiestamente incompetente.

El segundo motivo se basa en la supuesta infracción de los artículos 94.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley de 17 de julio de 1.958) y 38.1 de la anterior Ley reguladora de esta Jurisdicción (Ley de 27 de diciembre de 1.956) y de la jurisprudencia aplicativa, en relación con la denegación presunta de los actos administrativos.

En el tercer motivo se aduce la infracción de los artículos 1.2, 23, 137, 140, 148.1.2ª de la Constitución, en relación con los principios de la autonomía de la voluntad de las colectividades humanas y de la autonomía municipal. El cuarto motivo se funda en la alegada infracción de los artículos 3.1 y 3, y 8.4 y 5 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1.985, por su inaplicación al no admitirse la segregación solicitada. El quinto motivo se basa en la infracción de los artículos 1, 2, 6.1 y 13 de la Ley de Bases de Régimen Local, y de la jurisprudencia, igualmente por su inaplicación al no aceptarse la citada segregación.

En el sexto motivo se aduce la infracción del artículo 99 de la citada Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 y de su jurisprudencia (hoy artículo 92 de la Ley 30/1992), en relación con la caducidad de los expedientes administrativos por inactividad del particular, al haberse acordado indebidamente la caducidad del expediente de segregación.

El séptimo motivo se basa en la supuesta infracción de la disposición transitoria tercera de la Ley sobre Demarcación Municipal de Andalucía (Ley andaluza 7/1993, de 27 de julio), por su errónea interpretación e indebida aplicación en relación con el expediente de segregación.

Finalmente, el octavo motivo se funda en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en relación con la proscripción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

El carácter heterogéneo de los motivos que se acaban de reseñar hace conveniente efectuar algunas precisiones previas y abordar su estudio de forma distinta a su orden correlativo. En primer lugar, debe indicarse que prima facie, los motivos tercero, cuarto, quinto y octavo resultarían difícilmente admisibles dado su tenor genérico y aparente carencia de fundamento, ya que están en todo punto faltos de alegaciones específicas y concretas que pudiesen sustentar la vulneración de los preceptos que se invocan. Por otra parte, el motivo séptimo es manifiestamente inadmisible por alegarse en él la infracción de una Ley autonómica, cuyo conocimiento no corresponde a esta Sala de casación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 87.4 y 89.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción (vide, a este respecto, la Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2.007 -RC 7.638/2.002-).

Por tales razones, además de las de sistemática procesal, resulta procedente estudiar antes los restantes motivos (primero, segundo y sexto), que versan en última instancia sobre la resolución expresa de 16 de septiembre de 1.994 del Director General de Administración Local y Justicia, de la Consejería de Gobernación, de la Junta de Andalucía que acordó la caducidad del expediente de segregación y que son examinados en los dos siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO.- Sobre la inadmisión de la ampliación del recurso respecto de la resolución acordando la caducidad del expediente de segregación.

a) Los tres motivos primero, segundo y sexto se fundan, como vamos a ver, en la misma razón de fondo, la supuesta nulidad de la resolución expresa de 16 de septiembre de 1.994 del Director General de Administración Local y Justicia, de la Consejería de Gobernación, de la Junta de Andalucía, que declaró la caducidad, con archivo de las actuaciones, de la solicitud de segregación municipal de la que trae causa el litigio. En efecto, los actores sostienen que dicha resolución es nula de pleno derecho por haber sido adoptada por órgano manifiestamente incompetente, ya que la caducidad se acordó por motivos de fondo, no meramente formales, por lo que hubiera correspondido al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma (primer motivo); de dicha nulidad de pleno derecho derivaría que, en realidad, se produjo una denegación presunta por parte del órgano competente para pronunciarse sobre la solicitud de segregación, el referido Consejo de Gobierno (segundo motivo); por otra parte, en cuanto al fondo de lo decidido por dicha resolución expresa, se habría conculcado el artículo 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo, relativo a la caducidad de los expedientes por inactividad del particular, ya que los solicitantes habían aportado toda la documentación y datos necesarios para resolver el asunto, por lo que no hubo inactividad por su parte (sexto motivo).

La estrecha relación que subyace a los tres motivos nos lleva a examinarlos conjuntamente. Para verificar la relevancia para la litis de la nulidad que se achaca a la citada resolución administrativa de 16 de septiembre de 1.994 que acordó la caducidad del expediente, es preciso tener en cuenta el razonamiento de la Sala de instancia que le ha llevado al doble pronunciamiento ya referido: por un lado, de inadmisión de la ampliación del recurso contencioso administrativo respecto de la citada resolución expresa y, por otro, de desestimación del recurso por perdida de objeto. En efecto, la Sala sentenciadora ha entendido que, aun cuando la ficción jurídica de la denegación presunta de la solicitud de segregación abrió paso a la vía judicial, una vez dictada la referida resolución expresa la parte estaba obligada a interponer el recurso de alzada que cabía contra ella y que, al no haberlo hecho así, consintió un acto declarativo de la caducidad del expediente que privaba ya de objeto al recurso contencioso interpuesto en su momento contra la denegación presunta. Semejante razonamiento -aparte de basarse en una errónea concepción de las consecuencias de la denegación presunta a la que nos hemos de referir más adelante-, toma como base del mismo la legalidad de dicha resolución expresa, cuya nulidad postula la parte en los tres motivos que ahora se discuten.

b) En relación con la inadmisión de la ampliación del recurso por no haber recurrido en alzada la referida resolución expresa de 16 de septiembre de 1.994, afirma la Sentencia recurrida:

"SEGUNDO.- Antes de entrar al estudio y resolución del tema central del recurso, que constituye el fondo del mismo, debemos matizar y entrar a conocer de las causas de inadmisibilidad alegadas, por la parte demandada y codemandada en estos autos y, más concretamente de la posible inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo establecidos en el art. 82 .c en relación con el art. 37.1 de la L.J.C.A. de 26 de diciembre de 1956 , si bien, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2 de la ley 29/1998, de 13 de julio resultaría de aplicación el art. 69 c) de la vigente Ley Jurisdiccional (Ley 29/1998, de 13 de julio) al hallarse incluido dicho precepto en la Sección 8ª del Capítulo I del Título IV, que en lo que aquí importa coincide sustancialmente con lo regulado al respecto en la ley precedente."

Se trataría de la inadmisibilidad del recurso por tener por objeto un acto no susceptible de impugnación por haber sido consentido por la actora y haber alcanzado firmeza.

Argumentan resumidamente los proponentes de dicha causa de inadmisibilidad: "si bien es cierto que el recurso contencioso administrativo a que se contrae este escrito se inició por los promotores de la segregación de San Pedro Alcántara contra acto desestimatorio presunto de su pretensión, al recaer con posterioridad tardía resolución expresa del Director General de Administración Local y Justicia de la Junta de Andalucía que acordó el archivo del expediente por caducidad del mismo con fecha 16 de septiembre de 1994; como quiera que esta segunda resolución no entra a conocer del fondo del asunto y determina la inexistencia de acto presunto inicialmente impugnado, el debate debe exclusivamente centrarse; en esta ultima resolución, la que al no agotar la vía administraba previa, por ser susceptible de recurso ante el superior jerárquico -Consejero de Gobernación-, si no se interpone dicho recurso administrativo, como exige el Arto. 37.1 de la Ley de )a Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se ha agotado la vía administrativa previa, por lo que concurre la causa de inadmisibilidad del apartado c) del Art. 82 de la misma Ley Rituaria."

Son, pues dos las principales cuestiones que hemos de plantearnos y resolver al respecto:

1º) En primer término si el acto expreso de la Administración era susceptible de recurso de alzada ante el Superior jerárquico del que lo dictó y si efectivamente no se instó dicho recurso pese a que la Administración lo advirtiera expresamente y

2º) Si el dictado y posible firmeza posterior de ese acto expreso dejó efectivamente carente de objeto el recurso contencioso-administrativo planteado contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición de segregación de la entidad singular de población denominada San Pedro Alcántara de la capitalidad del municipio de Marbella, deviniendo dicha desestimación presunta por aquella causa en inexistente.

Vamos a intentar dar cumplida respuesta a ambas cuestiones de las que a nuestro juicio depende o no la estimación de aquella causa de inadmisbilidad.

Para ello hemos de partir de los siguientes hechos:

El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto el día 22 de abril de 1994 contra acto presunto desestimatorio del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía desestimatorio de la solicitud de segregación ya referenciada.

En fecha 5 de diciembre de 1994 se presenta por la actora escrito de ampliación del recurso a la resolución de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de 16 de septiembre de 1994 por la que se declaraba la caducidad del expediente de Segregación y el consiguiente archivo del mismo conforme al art. 54 de la ley de Procedimiento Administrativo. Consta en el expediente administrativo del recurso (Tomo II página 8 y ss) que ésta última resolución fue notificada a D. Manuel López López, que actuaba en el expediente administrativo como Presidente, en representación de la Comisión Promotora de la Segregación, en fecha 18 de octubre de 1994 y que en la notificación se advirtió de la posibilidad de interponer contra la misma recurso ordinario ante el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación en el plazo de un mes.

No consta que se haya planteado recurso ordinario alguno contra la resolución que ordenaba el archivo del expediente por parte de los ahora recurrentes, quienes en el escrito a esta Sala de 5 de diciembre , al que se ha hecho alusión ut supra, manifestaron que la notificación a D. Manuel López Gómez se había practicado el 21 de noviembre de 1994, sin que esta última fecha aparezca justificada en autos.

Debe hacerse también constar que por la actora en ningún momento se ha contestado a esa alegación de inadmisibilidad, habiendo tenido oportunidad procesal para ello, limitándose a afirmar la nulidad absoluta o de pleno derecho de la resolución de 16 de septiembre de 1994, acto decisorio expreso, por considerarla dictada por órgano manifiestamente incompetente.

Por lo que se refiere a la cuestión de si el acto expreso recaído el 16 de septiembre de 1994 era susceptible de recurso de alzada ante el superior jerárquico la Sala entiende que sí en cuanto emanado de la Dirección General de la Administración Local y Justicia de la Consejería de Gobernación.

Como hemos adelantado, se hizo constar en el pié de recurso, adjunto a la notificación del mismo, la posibilidad de impugnarlo ante el superior jerárquico, en este caso el Consejero de Gobernación.

Las resoluciones de los Directores Generales, salvo las dictadas en materia de personal, no agotan la vía administrativa como así resulta del art. 48.e) de la Ley 6/1983, de 21 de julio , del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma (B.O.J.A. nº 60 de 29-7-1983) disponiendo el art. 49 de la misma que los actos dictados por los órganos que no agoten la vía administrativa son susceptibles de recurso de alzada, en concordancia con los art. 122 y ss de la ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y de la posterior de 26 de noviembre de 1992 ( Ley 30/1992).

Siendo éllo así la falta de interposición del recurso de alzada por parte de los promotores del expediente habría dado lugar a que el acto de que tratamos hubiera adquirido firmeza por consentido.

Pues bien, llegados a este punto hemos de plantearnos dos cuestiones relativamente complejas: 1ª) si al tiempo de solicitar la ampliación del recurso contencioso-administrativo los recurrentes habían agotado el plazo para la interposición del recurso de alzada, lo que tendría importancia a efectos de una posible subsanación del defecto en base al art. 129 de la ley jurisdiccional de 1956 aplicable por razones temporales y 2º ) si el acto expreso a que no referimos pudiera, como considera la actora, estar viciado de nulidad radical o absoluta por haber sido dictado por un órgano absolutamente incompetente.
Comenzando por la primera de las cuestiones, es decir, si cabe o no la posibilidad de que la Sala pueda, incluso en el momento procesal en que nos hallamos, dar trámite de subsanación, traeremos a colación la STS de 30-01-2006 expresiva de lo siguiente:
[...]

Igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 279/2005 de fecha 7-11-2005 ha venido a establecer que:
[...]

El Alto Interprete de la Constitución ha concretado reiteradamente que:

"1) Como regla general, la interpretación de la normas procesales y, más en concreto, el control de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales que condicionan la válida constitución del proceso son operaciones jurídicas que no transcienden el ámbito de la legalidad ordinaria, correspondiendo su realización a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, de manera privativa, les confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria la interpretación, selección y aplicación de las normas a cada supuesto litigioso concreto (SSTC 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3).

2) Esta regla tiene como excepción "aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y asimismo, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican" (STC 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2). En estos casos se producirá una violación del derecho a la tutela judicial efectiva que justificará la intervención de este Tribunal, puesto que, aun cuando no es misión de este Tribunal interpretar las normas procesales, sí lo es la determinación de si la ofrecida por los órganos jurisdiccionales se ajusta a la Constitución (STC 13/2002, de 28 de enero, FJ 8).

3) La plena operatividad del principio pro actione en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción no supone que los órganos judiciales deban necesariamente optar por la interpretación de las normas procesales más favorable a la admisión de los recursos de entre todas las posibles (SSTC 191/2001, de 1 de octubre, FJ 3; 78/2002, de 8 de abril, FJ 2)."

Pues bien esta Sala que en otras ocasiones, siguiendo doctrinas progresista del Tribunal Supremo y del propio Tribunal Constitucional, ha concedido la oportunidad a la parte recurrente de subsanar un defecto como el que nos ocupa, en esta ocasión tiene negada esa posibilidad dado que la actora había consumido ya el plazo impugnatorio del recurso de alzada cuando solicitó la ampliación del recurso jurisdiccional.

Como ya se ha dicho consta en el expediente administrativo el acuse de recibo de la notificación a D. Carlos López de la resolución de 16 de septiembre como efectuada el 18 de octubre de 1994 (no el 21 de noviembre como dice el recurrente en escrito de petición de ampliación del recurso).

Desde esa fecha hasta el 5 de diciembre en que tuvo entrada en la Sala el referido escrito había ya prescrito la posibilidad de interponer el recurso de alzada por el transcurso del plazo legalmente establecido.

De otra parte, reiteramos, sorprende que no se haga por la actora mención alguna que se oponga a la estimación de esta causa de inadmisibilidad lo que lógicamente no puede favorecerle. A tal efecto traemos aquí a colación la STC nº 18, 1996, de 12-02-96 en cuanto expresa que:
[...]" (fundamento jurídico segundo)

c) Ante la fundamentación que se acaba de transcribir, podía la parte recurrente haber combatido frontalmente el fundamento de la misma, que no es otra que la idea de que la ficción jurídica de la denegación presunta desaparece una vez dictada la resolución expresa tardía, a cuyo iter de posibles recursos administrativos queda vinculada la parte para poder combatir con éxito la denegación administrativa de la segregación solicitada. Semejante concepción sostenida por la Sala de instancia vulnera los preceptos reguladores de la denegación presunta que establecen la posibilidad de interponer, con los requisitos procedimentales que sean de rigor, recurso contencioso administrativo contra ella. En efecto, una vez abierta la vía judicial mediante la válida interposición del recurso contencioso administrativo contra la denegación presunta, el asunto ya está sub iudice de pleno derecho, y dicho sometimiento a la decisión judicial no queda condicionado a combatir en vía administrativa una hipotética resolución expresa tardía, sea sobre el fondo, sea, como en el caso de autos, de caducidad del expediente. Lo contrario -como se evidencia en el presente supuesto- conduce a vaciar de contenido efectivo la protección judicial al ciudadano arbitrada por el instituto de la denegación presunta, puesto que la Administración podrá condicionar la efectividad de dicha tutela judicial mediante el cumplimiento, defectuoso por tardío, de su obligación de resolver. De aceptarse la tesis de la Sentencia recurrida, una vez dictado el acto expreso la parte debería seguir el camino de recursos que proceda contra dicho acto, haciendo inútil su previa decisión de someter a la jurisdicción el fondo del asunto al impugnar la denegación presunta, actuación procesal que quedaría privada de efectividad.

Antes al contrario, y en contra de lo que asume la Sentencia recurrida, una vez válidamente interpuesto en tiempo y forma el recurso contencioso administrativo contra una denegación presunta, cualquier acto administrativo posterior que afecte a la misma o derive de ella de manera directa -como lo es, muy principalmente, cualquier resolución expresa tardía sobre el asunto- podrá, en principio, ser conocido en el seno del mismo mediante la correspondiente ampliación. Así, en modo alguno puede considerarse que sea condición inexcusable para la prosecución del procedimiento jurisdiccional ya en tramitación la interposición de los posibles recursos administrativos contra tales actos posteriores, toda vez que el asunto está ya válida y plenamente sometido a la revisión de legalidad jurisdiccional. De esta manera, ha de admitirse que, en principio, la revisión jurisdiccional sobre tales actos posteriores prevalece sobre los posibles recursos administrativos que pudiesen caber contra ellos.

En consecuencia, en el caso de autos la Sala estaba obligada a admitir la ampliación del recurso -esto es, a rechazar la causa de inadmisión de dicha ampliación opuesta por la Administración- y, por tanto, a pronunciarse tanto sobre la declaración de caducidad del expediente como sobre el tema de fondo ya planteado en el recurso contencioso administrativo contra la denegación presunta, en los términos en que resultase procedente en ambos casos.

CUARTO.- Sobre la declaración de caducidad del expediente.

Sobre la referida resolución, la Sentencia recurrida se pronuncia en los siguientes términos:

"TERCERO.- Aparte de lo dicho en el anterior Fundamento y que lleva directamente a la afirmación de que el acto expreso de la Administración era susceptible de recurso de alzada y que el mismo fue omitido por la recurrente Comisión Promotora de la Segregación y Creación del Municipio de San Pedro de Alcántara, para zanjar esta cuestión únicamente nos quedaría examinar, si como pretende la actora este acto expreso de 16 de septiembre de 1994 habría de ser considerado nulo a tenor del art. 47.1.a) de la ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que considera viciados de nulidad los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente, al igual que lo hace el art. 62.1.b. de la vigente ley 30/1992.

Así, continúa la actora, la resolución del procedimiento en los expedientes de alteración de términos municipales "se hará por Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente" conforme al art. 9.5 del T.R de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por R.D. Ley 781/1986 , de 18 de abril. Cita también el Art. 13.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, el cual dispone que: "En todos los expedientes sobre alteración de términos municipales la resolución definitiva se hará mediante Decreto aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente."

Así pues la tesis de la recurrente sería la expuesta: la nulidad de pleno derecho del acto al haber sido resuelto el expediente de segregación por un Director General sin atribuciones apara ello dado que el órgano competentes sería el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

La Sala va a desestimar esta argumentación al entender que la parte confunde con resolución expresa tardía del expediente de segregación lo que no lo es.
En efecto lo único que decide el acto de 16 de septiembre de 1994 es el archivo del expediente por caducidad del mismo provocada por el propio recurrente al dejar de presentar la documentación que le fue requerida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54 de la Ley de Procedimiento aplicable (la de 1958).
Y esa decisión emana de la Dirección General de Administración Local y Justicia de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía tras un conjunto de actuaciones realizadas por dicha Dirección General que venía actuando como instructora del expediente desde la presentación de la solicitud de segregación en la Consejería de Gobernación y a quien correspondería proponer la resolución correspondiente de fondo al órgano decisor que efectivamente sería el Consejo de Gobierno citado.

Actuaciones, que venía practicando la Dirección General además, sin oposición alguna por parte de la hoy recurrente.

De conformidad con el art. 54 de la L.P.A. de 1958 "Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, la Administración lo pondrá en conocimiento e su autor, concediéndole un plazo de tres días para cumplimentarlo". Se trata pues de la subsanación de defectos de actos de los interesados, por manifestación del principio antiformalista que posibilita a los interesados subsanar los defectos de que adolezcan sus actos antes de que se pronuncie la inadmisibilidad de sus peticiones, regulándose dichos actos de los interesados como actos del procedimiento y requisitos de la decisión. En el presente supuesto se requirió a los solicitantes que alegasen sobre la concurrencia de los requisitos de población y anchura mínima de suelo no urbanizable necesarios para la segregación según lo prevenido por la Ley 7/1993, de Demarcación Municipal de Andalucía, aplicable al expediente en virtud de la disposición transitoria tercera de la misma. Dicho requerimiento no fue cumplimentado por los promotores, dictándose entonces la resolución de 18 de septiembre de 1994 declarando la caducidad del procedimiento y de la que traen causa las presentes actuaciones.

La Ley 7/1993, aplicable al presente supuesto tal y como se ha razonado, en su art. 15.4 preceptúa: "La Consejería de Gobernación también podrá solicitar de quienes promovieron la iniciativa que completen, desarrollen o justifiquen algún punto respecto de la documentación". Por ello, y en ejercicio de las legítimas competencias atribuidas por dicha legislación a la Consejería de Gobernación, se requirió a los promotores para que se acreditara y documentara por los mismos el cumplimiento de los requisitos de población y anchura mínima de suelo no urbanizable exigidos por el art. 8.1 de la Ley 7/1993 de 27 de julio. Ante el incumplimiento por los promotores de dicho requerimiento, y conforme a lo preceptuado en los arts. 54 y 99.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se dicta la resolución de fecha 15/9/94 declarando la caducidad, con archivo de actuaciones del expediente citado.

El contenido en el art. 54 es, además, de aplicación general a toda clase de procedimiento administrativo cualquiera que sea su objeto.

El órgano competente para dictar el acto será aquél ante el que se tramita el procedimiento por el que se han observado los defectos, pudiendo ser considerado por su naturaleza como de instrucción.

Y los efectos de la subsanación de defectos serán la consideración de que el acto del interesado no reúne los requisitos necesarios y no podrá producir sus efectos normales. Si del acto dependía la existencia misma del procedimiento la consecuencia de la falta de subsanación será la caducidad del mismo, según el art. 71 L.P.A.

En este sentido hemos de apartarnos de la doctrina de esta Sala expuesta en Sentencia de 31 de mayo de 2001 en cuanto considera en un caso muy similar que el Director General no estaba, al dictar resolución expresa de caducidad, sino resolviendo una cuestión de fondo y que por tanto el órgano competente para ello era el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma mediante Decreto.

Como dijo el Tribunal Supremo, al resolver el recurso de Casación interpuesto contra aquélla, en Sentencia de 3 de noviembre de 2004 "En este caso se dá la circunstancia de que el fundamento de ambos actos el presunto y el expreso, diferían. La desestimación presunta lo es, por propia definición, del fondo de lo requerido (la procedencia legal de la segregación), mientras que el fundamento del acto expreso era de carácter formal, la caducidad del expediente."

Así pues el tema de caducidad era una cuestión de forma o procedimiento y no de fondo como preconizó aquella Sentencia anterior en la que lógicamente el Tribunal Supremo no pudo profundizar en las consecuencias de esa afirmación si no fue materia de casación el estudio de las inadmisibilidades que en el correspondiente recurso se habían planteado.

Y siendo así la consecuencia lógica es que el órgano instructor, en este caso el Director General, era competente para decidir una cuestión formal o de procedimiento cual era la caducidad del expediente por no haber acreditado los interesados la existencia del requisito establecido en el art. 8.1 de la Ley 7/1993, de 27 de julio, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía (LRDMA) y, que no era otro que la acreditación de que entre el núcleo (San Pedro de Alcántara) y la capitalidad del municipio (Marbella) existía una franja de terreno clasificada como no urbanizable de una anchura mínima de 7.500 metros.
La Ley 7/93, de 27 de julio, reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía contempla, arts. 12 a 17, a la Consejería de Gobernación las competencias transferidas en materia de Administración Local, así como el Decreto 62/88, de 2 de marzo, por el que se establece la estructura básica de la Consejería de Gobernación (art. 1.2 y 6). La instrucción de dichos procedimientos se atribuye a la Dirección General de Administración Local y Justicia, reservándose tan sólo al Consejo de Gobierno la resolución de los mismos. siendo por tanto competente dicha Dirección General para dictar la resolución recurrida en su condición de instructora, y al no tratarse de una resolución sobre el fondo del expediente de segregación.

Al no acreditarse el extremo solicitado en el plazo concedido el Director General aludido, como órgano instructor del procedimiento, dictó Resolución declarando la caducidad del mismo y el archivo de las actuaciones.

No se produjo una falta de respuesta o de actuación administrativa ante una petición de los actores, sino que, por el contrario, lo que ocurrió fue una falta de respuesta de éstos a un requerimiento administrativo formulado en virtud de la legislación autonómica sobre la materia, por lo que resultaba pertinente la aplicación de lo dispuesto en los artículos 54 y 99.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Así pues la Sala entiende que el órgano que dictó la resolución o acto de 18 de septiembre de 1994 era competente para ello, y que si la parte interesada y promotora del expediente no estaba conforme, por la razón que fuese, con dicho acto debió recurrirlo, como se le advirtió en la notificación, ante el superior jerárquico de su autor. Pero eso no se hizo y el resultado ya expresado es que el mismo quedó firme y consentido con la grave consecuencia procesal de resultar inadmisible el recurso interpuesto contra él.

De otra parte añadiremos que el T.S. en Sentencia de 25 de mayo de 2004, 22 de febrero de 2005 y 1 de marzo de 2005 ha reiterado la constitucionalidad de las normas anuladas sobre segregación de municipios. Y ha expresado al respecto lo que sigue:
[...] (fundamento jurídico tercero)

Lo cierto es que el error de la Sala de instancia en relación con la ampliación del recurso a quo, pese a su carácter fundamental para el mismo, no es combatido como tal por la parte actora en ningún motivo, la cual impugna en cambio, mediante los motivos que examinamos, la admisión por parte de la Sala juzgadora de la validez de la resolución administrativa sobre caducidad y de la que se extraen las equivocadas consecuencias que acabamos de explicar.

Pues bien, efectivamente tiene razón la parte actora en que la citada resolución declaró indebidamente la caducidad del expediente, ya que lo hizo examinando la concurrencia de requisitos de fondo sobre la procedencia o no de la segregación, amparándose sin embargo en la supuesta falta de aportación de documentos o de "acreditación de requisitos" por parte de los solicitantes. Así, de acuerdo con lo que se expone en la propia resolución de 16 de septiembre de 1.994 del Director General de Administración Local y Justicia, de la Consejería de Gobernación, de la Junta de Andalucía, deben reseñarse las siguientes circunstancias:

- La citada Dirección General, como órgano instructor del expediente, requirió a los solicitantes por dos veces (escritos de 6 de septiembre y 2 de noviembre de 1.993) la documentación que acreditase la concurrencia del requisito de que existiese entre el núcleo poblacional de San Pedro de Alcántara que pretendía segregarse y la capitalidad del municipio matriz una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de 7.500 metros. Dicho requerimiento fue contestado por los promotores con un escrito de 12 de noviembre de 1.993 "en el que no se acredita el extremo solicitado".

- En consecuencia, la resolución (que reproduce la propuesta elaborada por los servicios jurídicos y que asume en su integridad) concluye: "En mérito de todos los datos y argumentos fácticos y jurídicos manejados en este informe, no resulta probada la concurrencia del requisito de anchura mínima de 7.500 metros de suelo no urbanizable entre el núcleo urbano de San Pedro de Alcántara y aquel en que radica la capitalidad del municipio de Marbella, necesario para la segregación de un núcleo de población con vistas a constituir un municipio independiente, a tenor de lo dispuesto por el art. 8.1 de la LRDMA, no habiendo contestado los promotores al requerimiento de la Dirección General de Administración Local y Justicia para que lo acreditasen en el plazo de 10 días, conforme al art. 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo [...]", por lo que se acuerda la declaración de caducidad del expediente de segregación con archivo de las actuaciones.

Frente a lo que se afirma en el párrafo transcrito sobre la falta de contestación al requerimiento por parte de los promotores, en la propia resolución administrativa de 16 de septiembre de 1.994 se reconoce que los solicitantes de la segregación, aparte de la documentación que hubieran aportado con anterioridad, sí contestaron al citado requerimiento (aunque su respuesta no fuese satisfactoria para el órgano instructor del expediente en cuanto a la acreditación del extremo cuestionado). Pero, sobre todo, lo relevante es que la declaración de caducidad se basa -en contra de lo que afirma la resolución administrativa y acepta la Sentencia recurrida- no en un defecto o inacción procedimental de los interesados, sino en un examen de fondo sobre la concurrencia de un requisito, lo cual, fuese cual fuese la documentación aportada tanto inicialmente como tras el requerimiento y su mayor o menor capacidad acreditativa, era precisamente el objeto de la resolución sobre el fondo: si concurrían o no los requisitos legales para obtener la segregación solicitada. Y dicha decisión sin duda correspondía al órgano competente para acceder o denegar la segregación, no al órgano instructor del expediente.

Así pues, en la medida en que se acuerda como caducidad del expediente lo que es, materialmente, una denegación de segregación por incumplimiento de requisitos, sin duda existió una vulneración de los artículos 54 y 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 que regulan respectivamente el incumplimiento de requisitos por los interesados y la caducidad por inacción de los mismos, ambos por su equivocada aplicación, vulneración que es reiterada por la Sala de instancia en los términos expuestos en su fundamento de derecho tercero de su Sentencia que se ha reproducido.

Procede pues estimar el sexto motivo del recurso, en el que se aduce de forma directa tal infracción, sin que resulte necesario hacer ya un pronunciamiento sobre el primer motivo, relativo al órgano competente para acordar o denegar la segregación -competencia que se determina por Ley autonómica- y sobre el segundo motivo, referido a si la falta de respuesta del Consejo de Gobierno habría que reputarla como denegación presunta. A este respecto basta decir que ya el recurso contencioso administrativo a quo se interpuso contra tal denegación presunta.

En definitiva, la Sala de instancia debió admitir la ampliación del recurso, tal como se ha indicado más arriba. Y, en todo caso, al examinar dicha resolución de la Dirección General de 18 de septiembre de 1.994, debió declararla contraria al referido artículo 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo o, en su caso, nula de pleno derecho por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente -como tal rechazo de la petición de segregación por razones substantivas efectuada por el órgano instructor-. Y siendo así, en ningún caso hubiera podido declarar falto de objeto el recurso interpuesto por haberse acordado la caducidad del expediente.

QUINTO.- Sobre el recurso contencioso administrativo a quo.

De acuerdo con lo que establece el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, una vez casada y anulada la Sentencia recurrida, debemos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Pues bien, en este caso nos encontramos con que la Sala de instancia no entró en el fondo del asunto planteado en el recurso contencioso administrativo contra la denegación presunta de la solicitud de segregación, al decretar la pérdida de objeto de dicho recurso por las razones ya examinadas.

En congruencia con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, procede admitir la ampliación del recurso a la referida resolución administrativa de la Dirección General de 18 de septiembre de 1.994, y declarar su nulidad por las razones ya expuestas. En consecuencia, no es sólo que tampoco la Administración se pronunciara de manera plena sobre la cuestión -ya que fue el órgano instructor el que entendió que no concurría uno de los requisitos necesarios para dicha segregación- sino que ni siquiera el expediente de segregación se completó de forma regular al acordarse indebidamente la caducidad del mismo por una resolución expresa tardía.

Así las cosas, no podría esta Sala, en tanto que Sala de instancia tras haber casado la Sentencia recurrida, resolver directamente el asunto en cuanto al fondo tal como se solicita en el suplico de la demanda por parte de los recurrentes. Procede, en cambio, acordar la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y retrotraer las actuaciones administrativas al momento anterior a que se dictó el acto de declaración de caducidad, para que continúe la tramitación del expediente administrativo en la forma legalmente prevista hasta la resolución del mismo por el órgano competente para pronunciarse sobre la solicitud de segregación.

SEXTO.- Conclusión y costas.

En virtud de todo lo expuesto anteriormente, procede estimar el recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida, así como estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por don Manuel López Gómez y las demás personas mencionadas en el encabezamiento de esta Sentencia, y retrotraer las actuaciones administrativas al momento anterior a dictarse la resolución del Director General de Administración Local y Justicia de fecha 16 de septiembre de 1.994, que declaró la caducidad del procedimiento de segregación, para que continúe el mismo por los trámites legalmente previstos hasta su resolución por el órgano competente para ello.

No se aprecian las circunstancias legales para la imposición de las costas, según lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139 1y 2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por D. Manuel López Gómez, D. José Moreno Periañez, D. Manuel Quintero Marín, D. José Periañez González. D. José León Jiménez, D. José Carrillo Peña, D. José Castellano Alarcón, D. Juan José López García y D. Antonio Gámez Villalba contra la sentencia de 26 de mayo de 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en el recurso contencioso-administrativo 1.017/1.994, sentencia que casamos y anulamos.

2. Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo mencionado en el número anterior, promovido por D. Manuel López Gómez, D. José Moreno Periañez, D. Manuel Quintero Marín, D. José Periañez González. D. José León Jiménez, D. José Carrillo Peña, D. José Castellano Alarcón, D. Juan José López García y D. Antonio Gámez Villalba frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud que habían formulado a la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía el 25 de mayo de 1.992 para que se acordara la segregación del núcleo de San Pedro de Alcántara, para constituir un nuevo municipio independiente respecto del de Marbella, ordenando la retroacción de las actuaciones administrativas derivadas de dicha solicitud al momento anterior a dictarse por el Director General de Administración Local y Justicia la resolución de 16 de septiembre de 1.994 declarando la caducidad y archivo del expediente.

3. No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Firmado.-El Magistrado Excmo. Sr. D. Óscar González González votó en Sala y no pudo firmar.-Fernando Ledesma Bartret.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-

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